Espacio Regulatorio del Gobierno en la Sombra de los TBIs: El Caso de la Reforma Regulatoria de los Recursos Naturales en Tanzania

Introducción

El sector de los recursos naturales de Tanzania ha experimentado un año 2017 plagado de acontecimientos. El avance más significativo ocurrió en julio, cuando Tanzania promulgó tres leyes nuevas que cambiaron significativamente el escenario regulatorio que rige los recursos naturales y, en particular, el sector minero:

• Ley de Riquezas y Recursos Naturales (Soberanía Permanente)[1]
• Ley de Contratos de Riquezas y Recursos Naturales (Revisión y Renegociación de Términos Inadmisibles)[2]
• Ley de Derecho Escrito (Enmiendas Diversas)[3]

Estas leyes, que fueron firmadas por el presidente de Tanzania y ahora se encuentran en vigor, introducen cambios que plantean preguntas sobre su relación con los tratados bilaterales de inversión (TBIs) firmados por el país. Tanzania posee TBIs en vigencia con 11 países — Canadá, China, Dinamarca, Finlandia, Alemania, Italia, Mauricio, Holanda, Suecia, Suiza y el Reino Unido—.[4] Tal como muchos otros países africanos, Tanzania celebró estos acuerdos con la intención de atraer a inversores extranjeros.

Especialmente dentro del sector minero, sin embargo, la sensación ha sido que los inversores extranjeros están abusando del régimen jurídico. En particular, basándose en las conclusiones de una auditoría solicitada por el presidente de Tanzania a principios de 2017, el gobierno acusó a las empresas mineras de realizar divulgaciones parciales sobre sus exportaciones de metales preciosos —lo cual resultó en una prohibición de tales exportaciones en mayo de 2017. El gobierno de Tanzania está involucrado en una controversia fiscal relacionada con Acacia Mining Plc, y esta empresa ha presentado una notificación de arbitraje. En este tenso contexto político, algunos están apelando a que Tanzania se retire del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI).[5] Este artículo brinda una descripción general de los principales cambios introducidos a las nuevas leyes y pretende evaluar el impacto de estos cambios, particularmente en los arbitrajes de inversión iniciados en virtud de los TBIs de Tanzania.

Reforma de la regulación nacional de los recursos naturales en Tanzania

La Ley de Soberanía Permanente reafirma la soberanía permanente del país sobre los recursos naturales al ordenar su explotación de manera que beneficie al pueblo de Tanzania. La Ley de Revisión y Renegociación de Términos Inadmisibles permite la revisión de los contratos de recursos naturales y ordena la renegociación y potencial remoción de términos “inadmisibles” en estos contratos. Finalmente, la Ley de Enmiendas Diversas introduce varias modificaciones a la Ley de Minería de Tanzania. Estas tres leyes son el primer paso para modificar varias leyes que afectan los recursos naturales, incluyendo la legislación que atañe los seguros, impuesto a las ganancias y la administración fiscal. En las siguientes secciones se analizan las principales disposiciones introducidas a las mismas.

1. El reconocimiento del principio de soberanía permanente sobre las riquezas y recursos  naturales

El preámbulo tanto de la Ley de Soberanía Permanente como de la Ley de Revisión y Renegociación de Términos Inadmisibles reconocen el principio de soberanía permanente tal como se encuentra expresado en la Resolución 1803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) del 14 de diciembre de 1962. La Ley de Soberanía Permanente concede al pueblo de Tanzania el derecho a la soberanía permanente sobre todos los recursos y las riquezas naturales, que son mantenidos en fideicomiso por el presidente de Tanzania. La soberanía permanente, entre otras cosas:

• Declara ilegal celebrar contratos para la exploración, explotación o adquisición y uso de recursos naturales sin aprobación parlamentaria, y exige que tales actividades garanticen los intereses del pueblo de Tanzania.[6]
• Garantiza retornos a la economía local.[7]
• Exige que todas las autorizaciones garanticen que el gobierno reciba una parte “equitativa” de los emprendimientos.[8]
• Permite que todos los contratos sean revisados por el Parlamento como parte de su función ejecutiva constitucional.[9]
• Exige que los inversores en el sector minero sean participantes activos en el crecimiento de la economía de Tanzania. Específicamente, se exige a los tenedores de derechos mineros que reinviertan una parte de las ganancias para aumentar el desempeño económico de Tanzania y deberían demostrar sus esfuerzos en retornos anuales.

2. Prohibición de la exportación de materias primas y prohibición del procesamiento fuera de Tanzania

Entre las disposiciones de la Ley de Soberanía Permanente que han recibido mayor atención en el contexto del sector minero se encuentra la prohibición de la exportación de materias primas naturales, así como el procesamiento de materias primas fuera del país.[10] Ahora se exige a los inversores que se comprometan a establecer plantas de beneficio dentro del país.

Es de remarcar que la Ley de Soberanía Permanente define los recursos y las riquezas naturales como:

Toda materia y sustancia que ocurra en la naturaleza tal como el suelo, subsuelo, recursos hídricos y gaseosos, y flora, fauna, recursos genéticos, recursos acuáticos, micro-organismos, espacio aéreo, ríos, lagos y espacio marítimo, incluyendo las aguas territoriales y la plataforma continental, recursos vivos y no vivos en la Zona Económica Exclusiva que pueden ser extraídos, explotados o adquiridos y utilizados para una ganancia económica ya sea procesados o no.[11]

Esta disposición podría ser pertinente a muchas industrias incluyendo la agricultura, minería, pesca, gas y petróleo, forestal, electricidad, etc. Parece estar dirigida al desarrollo de infraestructura que actualmente no existe en Tanzania. Su impacto dependerá de las regulaciones que detallen cómo deberá ser aplicada.

3. Alejándose de la solución de controversias internacional

La solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS) a través del arbitraje internacional históricamente ha formado parte de los mecanismos de solución de controversias de Tanzania. La Ley nacional de Promoción de las Inversiones 131 de 2009 establece el arbitraje internacional en el CIADI o bajo el Reglamento de Arbitraje de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).[12] Tanzania es parte del Convenio del CIADI y de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958. Además, todos los TBIs firmados por Tanzania establecen alguna forma de ISDS.

Como un importante alejamiento de la práctica actual, en virtud de la Ley de Soberanía Permanente, los recursos y las riquezas naturales ya no pueden ser sometidos a tribunales o procedimientos extranjeros. Las controversias sobre su extracción, explotación o adquisición y uso deben ser adjudicadas por tribunales u organismos de Tanzania y en concordancia con el derecho tanzano. Los inversores extranjeros todavía pueden intentar evitar el uso obligatorio de tribunales nacionales presentando demandas a arbitraje internacional basándose en los TBIs que contienen disposiciones de ISDS. Para garantizar la eficacia de la nueva disposición, que exige que las controversias sean adjudicadas por tribunales nacionales, Tanzania podría considerar revisar las antiguas leyes nacionales y TBIs para brindar mayor coherencia con respecto a la Ley de Soberanía Permanente.

4. La renegociación de “términos inadmisibles” en todos los contratos de recursos naturales y la prohibición de cláusulas de estabilización en el sector minero

Para garantizar la soberanía permanente, la Ley de Revisión y Renegociación de Términos Inadmisibles requiere que el parlamento tanzano revise y renegocie todos los contratos que contienen términos inadmisibles.[13] La Ley define los “términos inadmisibles” en el contexto de los recursos y riquezas naturales como términos que son contrarios a la “buena conciencia” y a aquellos que posiblemente o que realmente perjudican al pueblo de Tanzania si son implementados.

Entre las disposiciones que pueden ser consideradas como inadmisibles en este contexto se encuentran aquellas que restringen el derecho del Estado a ejercer su plena soberanía permanente, que limitan la capacidad del Estado para ejercer su autoridad frente a las inversiones extranjeras, que no son equitativas y resultan onerosas para el Estado, que restringen la revisión periódica, que garantizan el trato diferencial para crear regímenes jurídicos diferentes para algunos inversores, que privan al pueblo de Tanzania de un beneficio económico, que someten al Estado a la jurisdicción de leyes y foros extranjeros, y finalmente que menoscaban las medidas de protección ambiental. Para garantizar la igualdad, el poder de determinar si los términos recaen dentro de esta lista reside en el Parlamento. Este proceso está destinado a remediar contratos que preceden a la Ley y que han perjudicado los intereses del pueblo tanzano.

Asimismo, la Ley de Enmiendas Diversas, que modifica la Ley de Minería, limita el alcance del uso de cláusulas de estabilización (que generan una paralización general de las leyes o la reducción de la soberanía) en la industria extractiva y prohíbe las disposiciones de estabilización cuya duración es garantizada hasta el final del tiempo de vida de una mina.[14] Bajo esta nueva ley, estas cláusulas, si son negociadas, deben ser específicas, de tiempo limitado, basadas en una ecuación de equilibro económico y deben permitir una renegociación ocasional. Además, las disposiciones específicas de estabilización relacionadas con el gasto fiscal público (o en otras palabras, el valor de los incentivos fiscales otorgado a una empresa minera) deberían establecer la cuantificación del gasto fiscal y cómo la empresa compensará al gobierno. De esta manera, las disposiciones darán como resultado que el gobierno reciba de vuelta todos los incentivos fiscales que están sujetos a las cláusulas de estabilización, y tales incentivos pueden ser recuperados por métodos tales como convertir su valor en participación accionaria en la empresa minera.

5. Participación accionaria del gobierno en todas las empresas mineras

Finalmente, las nuevas enmiendas de la Ley de Minería exigen que el gobierno de Tanzania obtenga un mínimo de 16 por ciento de acciones libres de intereses no diluibles del capital accionario de toda empresa que posea licencias mineras comunes o especiales. Además, el gobierno de Tanzania también puede exigir adquirir un máximo del 50 por ciento de las acciones no diluibles del capital de la empresa minera, igual a los incentivos fiscales de los cuales la empresa se beneficia.[15]

Conclusión

En África, muchos actores consideran que los TBIs son parciales en favor de los inversores y una herramienta que obstaculiza el poder del Estado receptor para promulgar regulaciones adecuadas como parte de políticas sociales y ambientales. Tal como otros países africanos, Tanzania está reconsiderando la regulación de la inversión extranjera y cómo garantizar de mejor manera que las inversiones beneficien a los ciudadanos.

El amplio beneficio de la población local a través de la promoción de la inversión sostenible es el objetivo político y jurídico de muchos países, incluyendo a Tanzania. La transición hacia políticas orientadas a un desarrollo más sostenible llevará tiempo, y requerirá el desarrollo y consideración de una gran variedad de factores —incluyendo, por ejemplo, la evaluación de la capacidad de manufactura de un país como Tanzania.

Este país sin duda se encuentra en el medio de un complejo proceso de reforma políticamente sensible, un proceso que reaviva viejas cuestiones en torno a los recursos naturales. En esta era de TBIs, ¿cuál será el impacto de estos en las aspiraciones de reforma regulatoria de Tanzania, y cómo puede el gobierno garantizar que su red de TBI no obstruya estas reformas tan necesarias? Desde una perspectiva africana, es tiempo de repensar nuestros regímenes de TBI, particularmente en el contexto de su impacto en el espacio regulatorio de los Estados.

Autora

Magalie Masamba es experta jurídica en el equipo de apoyo a las sociedades público-privadas del Banco Mundial, Tanzania, y candidata a doctorado en derecho financiero internacional en la Unidad de Derecho de Desarrollo Internacional del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Pretoria, Sudáfrica.

Las opiniones expresadas en el presente artículo pertenecen exclusivamente a la autora y no necesariamente reflejan la opinión del Grupo del Banco Mundial.

Notas

[1]República Unida de Tanzania. (2017). Ley de Riquezas y Recursos Naturales (Soberanía Permanente), 2017. Extraído de http://www.tcme.or.tz/uploads/NATURAL_WEALTH_AND_RESOURCES__PERMANENT_SOVEREIGNITY__ACT_2017.pdf

[2]República Unida de Tanzania. (2017). Ley de Contratos de Riquezas y Recursos Naturales (Revisión y Renegociación de Términos Inadmisibles), 2017. Extraído de http://www.tcme.or.tz/uploads/NATURAL_WEALTH_AND_RESOURCES__REVIEW_AND_RE-NEGOTIATION_OF_UNCONSCIONABLE_TERMS__ACT_2017.pdf

[3]República Unida de Tanzania. (2017). (3) Ley de Derecho Escrito (Enmiendas Diversas), 2017. Extraído de http://www.tcme.or.tz/uploads/WRITTEN_LAWS__MISCELLANEOUS_AMENDMENTS__ACT_no__7_of_2017.pdf

[4]Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Investment Policy Hub, United Republic of Tanzania. Extraído de http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/IIA/CountryBits/222

[5]Kamndaya, S. (2017, July). Hard choices on mining. The Citizen. Extraído de http://www.thecitizen.co.tz/News/Hard-choices-on-mining/1840340-3996244-123bau7z/index.html

[6]Sección 6(1) de la Ley de Soberanía Permanente.

[7]Sección 7 de la Ley de Soberanía Permanente.

[8]Sección 8 de la Ley de Soberanía Permanente.

[9]Sección 4 de la Ley de Revisión y Renegociación de Términos Inadmisibles.

[10]Sección 9(1) de la Ley de Soberanía Permanente.

[11]Sección 3 de la Ley de Soberanía Permanente.

[12]http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/1996

[13]Sección 12 de la Ley de Soberanía Permanente.

[14]Sección 100E de la Ley de Minería, enmendada.

[15]Sección 10(1) y (2) de la Ley de Minería, enmendada.