Conferencia de Alto Nivel de la UNCTAD sobre los AIIs: Avanzando en el Abordaje de los Acuerdos Internacionales de Inversión de la Generación Anterior

Introducción

Del 9 al 11 de octubre de 2017, más de 300 expertos, incluyendo a negociadores de alto nivel de acuerdos internacionales de inversión (AIIs) y representantes de organizaciones intergubernamentales, sociedad civil, sector académico y sector privado se reunieron en Ginebra para celebrar la Conferencia Anual de Alto Nivel de la UNCTAD.[1] Basándose en los instrumentos de política desarrollados por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) —la Hoja de Ruta para la Reforma de los AII[2] y las 10 Opciones de Políticas para la Fase 2[3]— los expertos hicieron un balance de la reforma orientada al desarrollo sostenible del régimen de AII (Fase 1 de la reforma de AII) y discutieron las opciones de políticas para modernizar los AIIs de la generación anterior (Fase 2).

A través de sesiones plenarias y mesas redondas, la reunión brindó un foro para realizar deliberaciones inclusivas, constructivas y de desarrollo de conocimientos sobre la Fase 2. Al compartir experiencias, identificar las mejores prácticas, debatir nuevas ideas y conducir un análisis sobre los pro y contras de las opciones de políticas, en la reunión se trazó el camino a seguir en la Fase 2 y se reafirmó el papel de la UNCTAD como el convocante intergubernamental para un debate inclusivo sobre la formulación de políticas de inversión internacional para el desarrollo sostenible. Este informe resume los principales temas discutidos en el evento.

Haciendo un Balance de la Reforma de AII y el Camino a Seguir

Durante las sesiones plenarias de alto nivel de apertura y cierre, los participantes expresaron su compromiso con la reforma de AII. Hubo amplio consenso tendiente a que la reforma de AII orientada al desarrollo sostenible se está integrando a la tendencia general sobre la formulación de políticas de inversión internacional. Muchos delegados compartieron las experiencias de sus países en la revisión de sus redes de AII, la reforma de modelos de tratados y en la negociación de AIIs de nueva generación, a menudo basadas en las publicaciones de la UNCTAD Hoja de Ruta para la Reforma de AII y el Marco de Políticas de Inversión para el Desarrollo Sostenible.[4] La mayoría de los países reconocieron que llegó el momento de enfocarse en cómo modernizar los tratados actuales de la generación anterior (Fase 2).

En general, los participantes reconocieron que el régimen de AII se ha tornado muy complejo como para ser determinado por una sola institución o grupo de países, y que la colaboración multilateral resulta fundamental. Un mensaje común fue que la UNCTAD debería seguir siendo el foro para la participación colectiva e inclusiva y, de conformidad con su mandato, debería actuar como el punto focal dentro de las Naciones Unidas para tratar temas relacionados con la inversión internacional y el desarrollo sostenible. Varios disertantes subrayaron la importancia de involucrar a todos los actores interesados para diseñar nuevos enfoques a los AIIs. Algunos expertos también valoraron la capacitación, asistencia técnica e investigación de políticas brindadas por la UNCTAD.

Sesiones Paralelas

Las sesiones paralelas fueron diseñadas para hacer participar a los expertos en debates significativos, creativos y orientados a encontrar soluciones sobre las 10 opciones de políticas de la UNCTAD. Los expertos intercambiaron opiniones sobre pro y contras, las lecciones aprendidas y los retos prácticos de las opciones de reforma. Durante la sesión plenaria del último día, los relatores designados informaron sobre los debates y resultados de cada una de las siguientes sesiones.

1. Aprovechando la Inversión para los ODSs: La Dimensión de AII

Los expertos discutieron cómo los AIIs podrían ser aprovechados para movilizar la inversión con el fin de lograr los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODSs). Este debate planteó varias cuestiones, tales como la mejor forma de “traducir” los objetivos de desarrollo sostenible en un lenguaje de tratado que pueda convertirse en acciones. Los expertos también intercambiaron opiniones sobre la cuestión (empíricamente inconcluyente) de si los AIIs juegan un papel para atraer y retener la inversión externa directa (IED).

Esta sesión se enfocó en el papel de las asociaciones público-privadas (APPs) para la promoción y financiamiento de las inversiones que favorezcan el desarrollo sostenible. A este respecto, los expertos subrayaron los beneficios potenciales de las APPs, particularmente en el desarrollo de infraestructura relacionada con los ODS, pero también expresaron la necesidad de equilibrar los derechos y obligaciones de los inversores, salvaguardar el derecho de los Estados a regular, tomar en cuenta los estándares sociales y ambientales y establecer una estructura de supervisión adecuada de las APPs. Los expertos además discutieron las mejores prácticas a este respecto y apelaron a que la UNCTAD conduzca más investigaciones y ofrezca asesoramiento de políticas sobre cómo canalizar la inversión extranjera hacia los sectores de infraestructura y servicios públicos, y finalmente maximizar la contribución de dicha inversión al desarrollo sostenible.

2. Aclarando y Modificando el Contenido de los Tratados

Los expertos también compartieron las experiencias de sus países en la interpretación y modificación conjunta como parte de sus esfuerzos para modernizar los tratados de la generación anterior.

Muchos participantes identificaron los objetivos de políticas destinados a salvaguardar el derecho a regular y promover el desarrollo sostenible como una preocupación clave en sus esfuerzos para reformar los AII. En cuanto a las disposiciones sustantivas de los tratados, varios expertos identificaron las definiciones de “inversor” e “inversión”,[5] trato justo y equitativo (TJE) y trato de nación más favorecida (NMF) como prioridades para la Fase 2. La importancia de las consultas a los actores interesados, la coordinación inter-ministerial y la comunicación transparente fue enfatizada.

En comparación con la modificación de los acuerdos, varios delegados se refirieron a las ventajas de la interpretación conjunta como el método más conveniente para abordar el contenido sustantivo de los tratados de la generación anterior ya que este tipo de interpretación es más fácil de realizar. Sin embargo, algunos expertos también subrayaron el alcance limitado de la interpretación conjunta, explicando que podría aclarar pero no asignar un significado totalmente nuevo a una disposición. Al discutir los contras de estas opciones de reforma, además se remarcó que identificar las bases comunes sobre los objetivos de una interpretación o modificación conjunta prevista no siempre es una tarea sencilla.

3. Consolidando la Red de AII

Entre las opciones para modernizar los tratados actuales de la generación anterior y para reducir la fragmentación del régimen de AII, se encuentran el reemplazo de los tratados desactualizados, la consolidación de la red de AII y el manejo de las relaciones entre los tratados coexistentes. Compartiendo las experiencias de sus países y a nivel regional, varios expertos consideraron que reemplazar una gran cantidad de acuerdos anticuados por un nuevo AII (multilateral) resultaría más efectivo para reducir la complejidad y fragmentación generalizada.

Se prestó especial atención a los avances relacionados con los AII en la Unión Europea y como parte de la integración regional en el continente africano. Los debates sobre esto último fueron profundizados en un evento secundario titulado “El Código Panafricano de Inversión y el Capítulo de Inversión de la Zona de Libre Comercio Continental Africana (CFTA): Oportunidades para Racionalizar la Regulación de las Inversiones en África”, organizado por la Comisión Económica de las Naciones Unidas para África (UNECA). Los debates evaluaron cómo las iniciativas continentales, tales como el Código Panafricano de Inversión (PAIC) y el capítulo propuesto de la CFTA, pueden contribuir a consolidar el ambiente regulatorio de las inversiones en África.

Los debates en la mesa redonda también reconocieron los desafíos que plantea la consolidación, incluyendo la identificación de socios dispuestos, la movilización de recursos financieros y humanos en departamentos gubernamentales pertinentes y la gran cantidad de tiempo necesario para lograr dicha consolidación.

Algunos expertos señalaron que manejar las relaciones entre los tratados coexistentes constituía la opción de políticas más difícil. Sobre este punto, se sugirió que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados podría brindar una guía sobre la cual el acuerdo debe prevalecer, en caso de que los tratados coexistentes no hayan abordado este tema.

4. Las Implicancias de Desvincularse

Los expertos abordaron la posibilidad de desvincularse del régimen de AII a través de la renuncia a los tratados que no hayan sido ratificados, cancelando los tratados antiguos y retirándose de los tratados multilaterales. Algunos delegados sostuvieron que sus países tomaron medidas para cancelar sus antiguos tratados sin sufrir una reducción en los flujos de IED. Otros enfatizaron que, junto con la cancelación, se estaban re-vinculando con la formulación de políticas de inversión a través del desarrollo de un nuevo modelo para las negociaciones futuras de AII o de legislación nacional. Al disentir con esta visión, otros afirmaron que los AIIs juegan un papel importante para atraer y retener la IED. Varios expertos mencionaron que la cancelación unilateral podría tener implicancias negativas sobre el clima de negocios de los países y repercutir en las relaciones bilaterales de los mismos. Consideraron que las opciones bilaterales o multilaterales, tales como la renegociación y el reemplazo de tratados, eran preferibles a las acciones unilaterales.

Generalmente, remarcando los retos que surgen de los esfuerzos individuales para desvincularse, los expertos apreciaron enormemente la posibilidad de compartir de manera multilateral las experiencias y opiniones sobre este tema.

5. Hacia un Esfuerzo de Reforma Mundial: Diseñando Principios

En los esfuerzos en curso para la reforma de los AIIs, los principios pueden servir como una referencia importante para negociar nuevos AIIs y para modernizar los existentes. Muchos delegados de países remarcaron que han estado participando en iniciativas regionales o multilaterales para diseñar principios de políticas de inversión. Algunos delegados consideraron que un esfuerzo multilateral inclusivo para desarrollar estos principios resulta muy conveniente para evitar superposiciones e incoherencias, mientras que otros expresaron que los diferentes grupos de países deberían ser alentados a formular distintas series de principios.

Algunos delegados destacaron la necesidad de adoptar un enfoque inclusivo a los principios de inversión que tome en cuenta las necesidades y las circunstancias específicas de los países en desarrollo. Algunos expertos también aludieron a las ventajas de los principios de políticas de inversión como la base para una transición gradual hacia un nuevo régimen de los AIIs y al potencial de tales principios para crear vínculos con otras áreas del derecho y la formulación de políticas, tales como el desarrollo sostenible, derechos humanos, salud y medio ambiente.

6. Hacia un Esfuerzo de Reforma Mundial: Mejorando la Solución de Controversias de Inversión

Si bien se reconoció ampliamente la necesidad de reformar el régimen de solución de controversias como una parte fundamental de la reforma integral y coordinada del actual régimen de los AIIs multicapa y multifacético, se suscitaron opiniones divergentes sobre el alcance y la profundidad de los esfuerzos de reforma. Varios disertantes destacaron la necesidad de reforzar la solución alternativa de controversias y la prevención de controversias, junto a, o como una alternativa a la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS), y de fortalecer las capacidades de los tribunales nacionales para adjudicar las demandas de los inversores y hacer cumplir las obligaciones de los mismos. Otros mencionaron que una revisión de las disposiciones sustantivas era igualmente necesaria para garantizar decisiones balanceadas y coherentes en los casos de ISDS.

En cuanto a la propuesta de crear un tribunal multilateral de inversión, muchos delegados expresaron su apoyo a esta iniciativa y su interés por explorar el establecimiento de un mecanismo de apelación. También debatieron opiniones similares en un evento secundario organizado por la Comisión Europea. Bajo el título “Reforma Multilateral de la ISDS: Posibles pasos a seguir”, la presentación se enfocó en los antecedentes y la necesidad de una reforma multilateral de la ISDS, los objetivos de dicha reforma, características posibles y pasos a seguir. Al mismo tiempo, los expertos consideraron los desafíos que supone crear un tribunal multilateral, incluyendo su configuración institucional, financiamiento, arreglos para la expansión y ejecución de laudos. Además, se planteó una preocupación en torno a la soberanía estatal y la politización de controversias.

Los debates también consideraron la opción de negarse a incluir disposiciones de ISDS en los tratados de inversión, una opción de políticas puesta en práctica en algunos AIIs recientes. A este respecto, la importancia de una prevención y evitación efectiva de controversias, junto con sistemas judiciales nacionales que funcionen correctamente (y los esfuerzos relacionados para fortalecer y capacitar a los tribunales nacionales) fueron considerados de suma importancia.

7. Hacia un Esfuerzo de Reforma Mundial: Haciendo Referencia a los Estándares Mundiales

Los estándares e instrumentos multilateralmente reconocidos pueden ayudar a promover la coherencia y mejorar la interacción entre los AIIs y otras áreas del derecho internacional y la formulación de políticas. Varios delegados identificaron referencias a estándares mundiales como una tendencia emergente en los nuevos modelos y tratados. Los expertos consideraron que hacer referencia a los estándares mundiales podría incorporar objetivos más amplios de políticas a los AIIs, otorgar mayor claridad al derecho a regular y promover un mayor balance y coherencia general en el régimen de los AIIs.

En cuanto a la ISDS, se remarcó que referencias explicitas a asuntos de interés público (por ejemplo, salud pública y medio ambiente) podrían hacer más posible que los tribunales arbitrales las consideren. Un experto subrayó que el significado de los estándares mundiales no siempre es lo suficientemente claro para refinar otras disposiciones de los AIIs. En este contexto, un número de expertos sugirieron que el derecho interno era el principal lugar para abordar las obligaciones de los inversores y que las instituciones nacionales necesitan estar dispuestas y ser capaces de hacerlas cumplir.

Conclusión: Poniendo en Marcha la Siguiente Fase de la Reforma de los AIIs

Tal como destacaron los participantes, pasar a un régimen de los AIIs orientado al desarrollo sostenible constituye un gran reto, que involucra muchos temas complejos, al cual los países responden a través de un amplio rango de enfoques. El desarrollo sostenible debería ser la meta general de la reforma del régimen de los AIIs, y la colaboración multilateral en todos los niveles es indispensable. Entre otras cosas, hay una necesidad de enfocar la reforma en la interacción, coherencia y congruencia entre la dimensión nacional e internacional de la formulación de políticas de inversión (es decir, entre las políticas nacionales de inversión y los AIIs), así como entre los AIIs y otras políticas públicas. Ambos desafíos podrían ser retomados en la Fase 3 de la reforma de los AIIs. Las plataformas y procesos de actores múltiples tales como las Conferencias de Alto Nivel de la UNCTAD, sus Reuniones de Expertos y el Foro Mundial de Inversiones son muy útiles para llevar más lejos la reforma. Los invitamos a continuar participando en los debates de actores múltiples en el próximo Foro Mundial de Inversiones de la UNCTAD, a ser celebrado del 22 al 26 de octubre de 2018 en Ginebra.

La información y los documentos relacionados con esta Reunión de Expertos —incluyendo la nota de antecedentes, el resumen de la presidencia, presentaciones e informes de relatores— están disponibles en http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/Pages/2017-edition-of-unctad-s-high-level-annual-IIA-conference-phase-2-of-iia-reform.

Autores

James Zhan es Director de la División sobre Inversión y Empresas de la UNCTAD y Jefe de Redacción del Informe sobre las Inversiones en el Mundo. Moritz Obst es Consultor de la Sección sobre Acuerdos Internacionales de Inversión de la UNCTAD. Las opiniones expresadas en este artículo pertenecen exclusivamente a los autores y no necesariamente reflejan la opinión de la UNCTAD. Los autores desean agradecer a Melinda Kuritzky por su apoyo para finalizar el texto. Texto traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Reunión Multianual de Expertos sobre Inversión, Innovación e Iniciativa Empresarial para el Fomento de la Capacidad Productiva y el Desarrollo Sostenible, Quinto período de sesiones disponible en http://unctad.org/es/paginas/MeetingDetails.aspx?meetingid=1438. Los resultados y documentos de la conferencia están disponibles en http://investmentpolicyhub.unctad.org/Pages/2017-edition-of-unctad-s-high-level-annual-iia-conference-phase-2-of-iia-reform.

[2] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2015). Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2015: Reforma de la gobernanza internacional en materia de inversiones. Capítulo IV. Ginebra: Naciones Unidas. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationChapters/wir2015ch4_en.pdf; UNCTAD. (2016). Informe sobre las inversiones en el mundo 2016: Nacionalidad de los inversores: Retos para la formulación de políticas. Capítulo III. Ginebra: Naciones Unidas. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationChapters/wir2016ch3_en.pdf.

[3] UNCTAD. (2017). Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2017: La inversión y la economía digital. Ginebra: Naciones Unidas. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationChapters/wir2017ch3_en.pdf. Véase también la nota de antecedentes elaborada por la Secretaría de la UNCTAD: http://unctad.org/meetings/en/SessionalDocuments/ciimem4d14_en.pdf.

[4] UNCTAD. (2015). Marco de Políticas de Inversión para el Desarrollo Sostenible. Ginebra: Naciones Unidas. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2015d5_en.pdf.

[5] UNCTAD, 2016, nota 2 supra.