Kazakstán culpable por expropiación de inversión de la familia Hourani en segundo round de arbitraje del CIADI
Caratube International Oil Company LLP y Devincci Salah Hourani vs. la República de Kazakstán, Caso del CIADI No. ARB/13/13
La mayoría de un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) otorgó a Caratube International Oil Company LLP (Caratube) USD 39,2 millones más intereses por la expropiación ilícita de sus derechos contractuales para la exploración de petróleo por parte de Kazakstán.
Antecedentes y demandas
Los demandantes fueron Caratube y su accionista mayoritario, el Sr. Devincci Salah Hourani, ciudadano estadounidense. La controversia surgió a raíz de un contrato de exploración y producción de petróleo celebrado entre el Ministerio de Energía y Recursos Minerales de Kazakstán y Contratistas Consolidados (CCC) en 2002. Después de algunos meses, CCC cedió el contrato a Caratube. En el mismo se disponía una fase de exploración de cinco años (con la posibilidad de dos extensiones) y una posterior fase de producción. La fase de exploración fue extendida una vez, en 2007.
Por recomendación de la fiscalía, el Ministerio envió notificaciones por la violación del contrato con Caratube y posteriormente, en enero de 2008, decidió cancelarlo unilateralmente. Kazakstán alegó que la cancelación se debió a una falla por parte de Caratube de llevar a cabo obras de exploración fundamentales, lo cual constituía una violación material. Los demandantes alegaron que la cancelación y posterior acoso tuvieron una motivación política debido a las repercusiones de la relación entre el presidente de Kazakstán y el Sr. Rakhat Aliyev, socio de la familia Hourani.
La controversia dio origen a varios procedimientos. El caso del CIADI Caratube I en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Kazakstán y los Estados Unidos fue desestimado por falta de jurisdicción y finalmente retomado en el procedimiento de anulación. La presente demanda —por expropiación, trato justo y equitativo (TJE), seguridad y protección plenas, entre otras— se basa en el contrato, que contiene una cláusula de arbitraje, y en la Ley de Inversión Extranjera (LIE) de Kazakstán, que incluye protecciones sustantivas.
Tribunal rechaza objeciones jurisdiccionales de Kazakstán
Primero, Kazakstán argumentó que Caratube cometió un abuso del proceso al dividir y presentar demandas repetitivas, que deberían haber sido entabladas bajo el caso Caratube I. El tribunal afirmó que el hecho en sí mismo de iniciar múltiples procedimientos no resulta abusivo. Si bien los demandantes podrían haber entablado estas demandas anteriormente, esta falla no fue motivada por mala fe. Aceptó que los demandantes poseían un interés estratégico legítimo de no presentar demandas innecesarias en el caso Caratube I, y afirmó que no se cumplió con el alto estándar de evidencia probatoria para demostrar un abuso de proceso.
Segundo, Kazakstán rebatió que las demandas eran puramente contractuales, de esta manera, regidas por el régimen de prescripción de Kazakstán. En consecuencia, alegó que las demandas prescribieron en 2013, y que Caratube I no interrumpió este período, dado que la jurisdicción fue denegada. Los demandantes sostuvieron que sus demandas no estaban sujetas a la ley de prescripción nacional debido a su carácter internacional. El tribunal concluyó que Caratube actuó de manera diligente al iniciar el primer procedimiento y posteriormente el procedimiento de anulación. Afirmó que sería incompatible con los principios de prescripción internacionales sancionar a una parte diligente que actuó razonablemente en base a motivos que no eran manifiestamente infundados.
Tercero, Kazakstán alegó que la exclusión del asunto (impedimento colateral o collateral estoppel) y prescripción de la demanda (cosa juzgada o res judicata) impedían las demandas.
Kazakstán rebatió que los asuntos presentados habían sido decididos por el tribunal del caso Caratube I. Los demandantes alegaron que en el caso Caratube I se rechazó la jurisdicción exclusivamente sobre la base del TBI. El tribunal explicó que, para que haya un impedimento colateral, los asuntos planteados deben ser idénticos y esenciales a la parte determinante del laudo anterior. Concluyó que Caratube I no tomó una decisión final sobre todos los asuntos jurisdiccionales y que aquellos que sí fueron decididos no eran idénticos a los temas que ocupan este arbitraje. Según el tribunal, la decisión sobre jurisdicción en el caso Caratube I se basó en el instrumento de otorgamiento de consentimiento —es decir, el TBI— que no era el mismo que atañe a las presentes demandas.
Similarmente, rechazó la objeción res judicata, la cual requiere la identificación del objeto de la demanda (la reparación solicitada) y la causa de la demanda (los fundamentos jurídicos) entre ambos procedimientos. El tribunal recordó que la base fundamental invocada en el caso Caratube I era el TBI, en contraposición con el contrato y la LIE del presente caso. Por ende, concluyó que no había demandas idénticas.
Caratube constituye un inversor tal como se encuentra definido bajo el Artículo 25(2)(b) del Convenio del CIADI
El Convenio del CIADI requiere que las partes acepten presentar sus controversias a arbitraje. Además, el Artículo 25(2)(b) establece que en cuanto a las personas jurídicas, el Estado anfitrión debe tratar a las filiales locales sometidas a control extranjero como nacionales de otro Estado contratante. Kazakstán alegó que Caratube no cumplía con estos requisitos.
En cuanto al requisito de tratar al inversor como nacional de otro Estado contratante, el tribunal concluyó que, bajo el contrato, las partes acordaron que el “Contratista” sería tratado como un nacional extranjero a los efectos del Convenio del CIADI. Kazakstán rebatió que esta disposición regía a CCC, predecesora de Caratube, pero que no se extendía a Caratube, dado que se trataba de una empresa de Kazakstán y a un mero cesionario del contrato. El tribunal rechazó este argumento, no encontrando razón alguna para tratar a Caratube de manera diferente, particularmente dado que Kazakstán aprobó la cesión del contrato.
En cuanto al requisito de control extranjero, la controversia versa sobre si esto implicaba el control efectivo o formal (jurídico). Kazakstán argumentó que el Sr. Hourani no ejerció el control efectivo de Caratube y, por lo tanto, no se encontraba bajo control extranjero. El tribunal sostuvo que el Convenio del CIADI no requiere el control real y que Kazakstán no rebatió la presunción de que Caratube, cuya propiedad mayoritaria pertenecía a un nacional extranjero, se encontraba bajo control extranjero.
En cuanto al requisito de prestar consentimiento, el tribunal sostuvo que Kazakstán brindó su consentimiento al celebrar el contrato con CCC y luego aceptando la asignación del mismo. Asimismo, rechazó el argumento de que el consentimiento solo abarcaba las demandas surgidas del contrato, y no de la LIE. Coincidió con las demandantes en que las protecciones sustantivas de la LIE se encontraban incorporadas en el contrato.
Caratube realizó inversiones
El contrato establece que todas las transacciones contempladas en el mismo “deben ser consideradas como una inversión bajo la jurisdicción del CIADI” (párrafo 630). Kazakstán, sin embargo, alegó que la inversión posee un significado objetivo que no podría ser extendido por acuerdo. El tribunal rechazó este argumento y sostuvo que un acuerdo que concierne la existencia de una inversión impide a las partes la posterior impugnación de la jurisdicción del CIADI en base a la presunta ausencia de una inversión. No encontró evidencia suficiente del uso ilícito de la nacionalidad estadounidense para acceder al tribunal.
El tribunal no posee jurisdicción sobre las demandas del Sr. Hourani
El tribunal concluyó que no posee jurisdicción sobre las demandas del Sr. Hourani, dado que el único instrumento disponible para el otorgamiento de consentimiento —la LIE— fue derogado en 2003, más de un año antes de adquirir sus acciones en Caratube.
Kazakstán expropió ilegalmente los derechos contractuales existentes de Caratube
Caratube argumentó que el contrato fue cancelado ilícitamente debido a motivaciones políticas mientras que Kazakstán afirmó que la cancelación se debió a una violación material. El tribunal definió la expropiación como (i) la irrazonable privación sustancial de derechos existentes, (ii) de determinada duración, y (iii) causada por un acto soberano del Estado anfitrión (párrafo 825). Siguió el estándar jurídico de la LIE, que refleja los estándares de expropiación del derecho consuetudinario internacional.
La mayoría sostuvo que Caratube no había hecho ningún descubrimiento comercial de nuevos yacimientos petrolíferos y, por ende, no poseía un derecho adquirido para proceder a la fase de producción. Sin embargo, afirmó que Caratube aun poseía derechos bajo la fase de exploración así como la posibilidad de cumplir con los requisitos para proceder a la fase de producción. Según el tribunal, Caratube tenía el derecho de actuar hasta el final del primer período de extensión y la posibilidad de solicitar una segunda extensión. Además, sostuvo que Kazakstán no pudo determinar que todas las violaciones de Caratube eran materiales, y que no emitió una notificación adecuada de la violación.
Remarcando que la inversión no tenía valor sin el contrato, que la privación era de carácter permanente sin interés público en vista y que no hubo pago de compensación, la mayoría determinó que Kazakstán expropió la inversión Caratube ilegalmente.
El tribunal también dictaminó que la intervención de la fiscalía al enviar “recomendaciones” al Ministerio daba evidencia de la naturaleza soberana de los actos. No encontró ninguna autoridad o experiencias previas de una intervención como tal por parte de la fiscalía. Pese a que la mayoría no encontró ninguna prueba del presunto acoso motivado políticamente, sostuvo que la coincidencia sorprendente entre la cancelación y las repercusiones de la relación de la familia Hourani con el Estado daban prueba de que la verdadera motivación residía en la familia y en el contexto político.
Concluyendo que Kazakstán expropió la inversión, el tribunal consideró necesario decidir sobre las demandas relativas a otras violaciones.
Tribunal rechaza todas las demandas por daño exceptos costos irrecuperables de la inversión más intereses
El tribunal denegó la solicitud de los demandantes por la pérdida de ganancias y oportunidades, afirmando que ambas demandas eran inciertas y especulativas. También rechazó las demandas por daño moral debido al presunto acoso que llevó a humillaciones y pérdida de reputación ya que los demandantes no cumplieron con la carga de la prueba.
La mayoría del tribunal otorgó USD 39,2 millones por los costos irrecuperables de la inversión más intereses desde la cancelación en enero de 2008 en adelante a una tasa de interés LIBOR más el 2 por ciento, compuesta semi-anualmente. Cada parte debió asumir sus propias costas legales, dividiendo los costos del arbitraje en partes iguales.
Opinión disidente
El árbitro nominado por Kazakstán, Jacques Salès, disintió de las conclusiones del resto del tribunal con respecto a la expropiación. Afirmó que el estudio sísmico presentado por los demandantes no pudo probar las reservas de petróleo con ninguna certeza. Además, señaló que la conducta del fiscal estaba autorizada ya que estaba haciendo su trabajo al defender la aplicación de la ley. También explicó que la notificación fue suficiente.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Laurent Lévy (presidente, designado por las partes, nacional suizo y brasilero), Laurent Aynès (nominado por las demandantes, ciudadano francés) y el Dr. Jacques Salès (designado por la demandada, nacional francés). El laudo está disponible en inglés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9324.pdf.
Mintewab Abebe es becaria de la Facultad de Derecho, Finanzas y Desarrollo Internacional de la Universidad de Nueva York en el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.
