ICSID tribunal dismisses claims brought against Indonesia based on forged mining licences

Churchill Mining PLC y Planet Mining Pty Ltd vs. la República de Indonesia, Caso del CIADI No. ARB/12/14 y Caso del CIADI No. ARB/12/40

Luego de dictar dos decisiones separadas sobre jurisdicción ¾una en el caso entablado por la empresa británica Churchill Mining PLC en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre el Reino Unido e Indonesia, y otra en el caso de la empresa australiana Planet Mining Pty. Ltd. bajo el TBI entre Australia e Indonesia¾el tribunal arbitral unificó ambos arbitrajes, dado que se encontraban basados en los mismos hechos, y emitió un único laudo.

La solicitud de ambas demandantes se fundó en la misma serie de documentos, que según la opinión de dicho tribunal habían sido falsificados. Por lo tanto, declaró todas las demandas inadmisibles, ordenando a las demandantes el pago de todos los costos del arbitraje y el reembolso del 75 por ciento de las costas legales de Indonesia.

Antecedentes de hecho y demanda

Un grupo de siete empresas indonesias ¾el grupo Ridlatama¾presentó el proyecto minero East Kutai Coal Project(EKCP) a las demandantes, para la exploración de un gran depósito de carbón en la provincia del Este de Kutai, Indonesia. Las demandantes invirtieron en EKCP al adquirir todas las acciones de PT Indonesian Coal Development (PT ICD), una compañía registrada en dicho país.

Posteriormente, algunas empresas del grupo Ridlatama obtuvieron licencias mineras (de manera fraudulenta, según concluyó posteriormente el tribunal) sobre extensas áreas del EKCP. Estas empresas tenían contratos de prenda de acciones y acuerdos de cooperación con PT ICD, quien planificaría, establecería y ejecutaría todas las operaciones mineras a cambio del 75 por ciento de las ganancias generadas.

Los conflictos comenzaron a partir del 2010. Las áreas de determinadas licencias otorgadas al grupo Ridlatama se superponían sustancialmente con aquellas otorgadas a otras empresas. Por recomendación del Ministerio Forestal de Indonesia, la provincia del Este de Kutai revocó todas las licencias pertenecientes a las empresas Ridlatama.

Este grupo inició un procedimiento contra Indonesia ante los tribunales de dicho país, mientras que las demandantes recurrieron al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas Inversiones (CIADI) en 2012, solicitando compensación plena por la expropiación de su inversión.

Derecho aplicable — y el “deber de adoptar los principios establecidos en una serie de casos consistentes”

Dado que los TBIs no detallaban las consecuencias jurídicas de la falsificación, el tribunal consideró apropiado aplicar, aparte de los TBIs, el derecho indonesio y el derecho internacional (párrafo 235). En cuanto a la pertinencia de decisiones anteriores, el tribunal explicó que, pese a que no se encontraba obligado a respetar decisiones previas, debía prestar “debida consideración” a las mismas porque tenía el “deber de adoptar los principios establecidos en una serie de casos consistentes” a fin de contribuir “al desarrollo armonioso del derecho internacional de las inversiones” (párrafo 253).

Esquema fraudulento para falsificar licencias mineras

Indonesia objetó la autenticidad de 34 documentos. En esencia, la controversia se centró en la firma de los mismos. Los registros del gobierno mostraban que los funcionarios habitualmente firman a mano documentos importantes (tales como los relacionados con licencias mineras), mientras que todas las firmas de los documentos disputados habían sido producidas mecánicamente.

Además del asunto de las firmas, varias singularidades preocupantes en elementos secundarios también apuntaban a un esquema fraudulento para fabricar la documentación. Había más de una versión de otros documentos, que no contenían firmas o iniciales de funcionarios públicos, o que no se encontraban registrados en la base de datos del gobierno. Tampoco había rastro en papel del proceso de solicitud de las licencias, y diez días después de que el Gobernador del Este de Kutai revocara las licencias de las empresas Ridlatama se emitió un supuesto Decreto de Re-Promulgación a fin de declarar la validez de las licencias nuevamente. Estas singularidades no escaparon al tribunal arbitral: “¿Por qué un gobierno revocaría una licencia un día y la reinstauraría diez días después?” (párrafo 441). Habiendo considerado todo esto, el tribunal “concluyó que las inversiones de las demandantes en el EKCP estaban impregnadas de un esquema fraudulento” (párrafo 507).

En cuanto a si las demandantes habían sido parte de este esquema, el tribunal arbitral remarcó que los antecedentes apuntaban “a Ridlatama más que a las demandantes en relación con la falsificación de los documentos contenciosos” (párrafo 476).

Consecuencias jurídicas de la falsificación

El tribunal recurrió al derecho internacional y a la jurisprudencia de casos de inversión para establecer las consecuencias jurídicas de la falsificación. Condujo una extensa revisión de dichos casos y concluyó que, dependiendo de las circunstancias de cada uno, el fraude podría afectar la jurisdicción del tribunal (tal como en Phoenix vs. la República Checa, Inceysa vs. El Salvador y Europe Cement vs. Turquía), o podría afectar la admisibilidad de la demanda (como en Plama vs. Bulgaria) o ser considerado en la etapa de los méritos (como en Cementownia vs. Turquía, Malicorp vs. Egipto y Minnotte vs. Polonia).

Basándose en los casos Venezuela Holdings vs. Venezuela, Phoenix vs. la República Checa, Europe Cement vs. Turquía y Hamester vs. Ghana, el tribunal explicó que la conducta fraudulenta constituye un abuso de derechos (o, bajo algunas circunstancias, un abuso de proceso), que se contrapone al principio de buena fe, porque un inversor no puede beneficiarse de la protección de un tratado cuando su conducta subyacente es considerada impropia.

El tribunal arbitral prosiguió, observando que algunos casos particularmente graves de conducta fraudulenta, tales como WDF vs. Kenia y Metal-Tech vs. Uzbekistán, fueron declarados contrarios alas políticas públicas de orden internacional. Siguiendo esa línea de pensamiento, el tribunal explicó que “las demandas surgidas de derechos en base a fraude o falsificación que un demandante ignoró deliberada o irrazonablemente son inadmisibles en virtud de las políticas públicas de orden internacional” (párrafo 508).

Habiendo establecido la gravedad del esquema fraudulento para adulterar las licencias mineras, el tribunal arbitral se avocó a la cuestión de si un delito cometido por una tercera parte (el grupo Ridlatama) podía afectar la demanda de los inversores. Para hacerlo, se basó en la prueba propuesta en el caso Minnotte vs. Polonia para evaluar si las demandantes sabían o deberían haber sabido sobre el delito cometido por el grupoRidlatama.

Utilizando el estándar de omisión deliberada (también denominado “ignorancia deliberada”), el tribunal arbitral concluyó que las demandantes habían incurrido en una ausencia remarcable de diligencia. Según la opinión del mismo, tenía conocimiento sobre el riesgo de invertir en la industria minera de carbón en Indonesia, que tenía un “problema endémico” de corrupción y, aun así, no efectuó la debida diligencia y supervisión de los arreglos con el grupo Ridlatama.

En resumen, dado que el esquema fraudulento afectó la totalidad de la inversión de las demandantes, el tribunal consideró todas sus demandas inadmisibles.

Costos

El tribunal arbitral consideró apropiado adoptar el enfoque “los costos surgen después de los acontecimientos” y ordenó a las demandantes que asumieran todos los gastos. Dado que Indonesia había incurrido en muchas más costas y gastos legales (aprox. US$12 millones) que las demandantes (US$4 millones), el tribunal arbitral les ordenó el pago del 75 por ciento de los honorarios y gastos incurridos por Indonesia.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente nominada por los co–árbitros, ciudadana suiza), Albert Jan van den Berg (designado por la demandante, nacional holandés) y Michael Hwang (nominado por la demandada, nacional de Singapur). El laudo del 6 de diciembre de 2016 está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7893.pdf. las Decisiones sobre Jurisdicción de los casos Churchill Mining Plc vs. Indonesiay Planet Mining Pty Ltd vs. Indonesia, ambos con fecha del 24 de febrero de 2014, están disponibles respectivamente en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3103.pdfy http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3104.pdf.

Inaê Siqueira de Oliveira es estudiante de derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.