Tribunal del TLCAN ordena a Canadá el pago de más de CAD28 millones a desarrollador de energía eólica estadounidense
Windstream Energy LLC vs. el Gobierno de Canadá, Caso de la CPA No. 2013-22
Un tribunal arbitral llegó a la etapa de dictado del laudo en virtud del Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Pese a desestimar las demandas sobre discriminación y expropiación indirecta, el tribunal aceptó el reclamo de una falta de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés), y ordenó a Canadá el pago de daños y la mitad de las costas legales del inversor, lo cual llegó a un total de más de CAD28 millones (aproximadamente US$21,4 millones).
Antecedentes y demandas
La demandante, Windstream Energy LLC(Windstream), es una empresa constituida bajo las leyes de Estados Unidos. La misma se dedicaba al desarrollo de un proyecto offshorepara la generación de energía eólica en la provincia de Ontario, Canadá (Proyecto Offshore).
En 2009, Ontario promulgó un programa de fomento a las energías renovables (Feed-in-Tariff, FIT) por medio del cual se abrió un proceso de licitación para que los productores independientes de energías renovables pudieran vender electricidad a la red provincial. A través de este proceso, Windstream se aseguró un contrato FIT para el Proyecto Offshore.
Después de varias demoras en el otorgamiento de los permisos relacionados con las actividades de desarrollo de Windstream, Ontario finalmente impuso una moratoria en los proyectos de energía eólica offshore. La razón principal fue que era necesario realizar otra investigación al respecto. Mientras tanto, ofreció a otros contratistas de FIT varias alternativas para participar en el sector de energías limpias de Ontario, que no fueron ofrecidas a Windstream.
Windstream inició el arbitraje en enero de 2013 y el tribunal fue constituido en julio del mismo año. Las principales demandas de Windstream eran que la conducta de la provincia no cumplía con el estándar FET según lo establecido en el TLCAN y que su efecto equivalía a una expropiación.
Tribunal no admite demanda de expropiación indirecta
Para el tribunal, la determinación de si hubo una expropiación indirecta o no es, en primer lugar, una cuestión de evidencia, y por lo tanto, debía demostrarse en los hechos que hubo una confiscación efectiva de la propiedad que podría ser atribuida al Estado. Este sería el caso aunque no haya habido una transferencia formal del título de propiedad, e incluso si el Estado no hubiera obtenido ningún beneficio económico. A su vez, el primer paso para determinar si hubo dicha confiscación fue corroborar si el inversor fue privado sustancialmente del valor de su inversión.
Habiendo revisado cuidadosamente la evidencia pertinente, el tribunal concluyó que en base a los hechos de este caso, no hubo expropiación alguna. Entre otros factores relevantes, el tribunal indicó que el Contrato FIT seguía formalmente en vigencia y que no había sido terminado unilateralmente por Ontario, y que el depósito de seguridad de CAD6 millones por parte del inversor aún seguía allí y no había sido tomado o declarado nulo debido a ninguna acción tomada por la provincia. Por lo tanto, no podría decirse que el inversor hubiera sido privado sustancialmente de su inversión.
Tribunal concluye que administración de moratoria fue injusta y poco equitativa
Las partes expresaron su discrepancia con el contenido de nivel mínimo de trato establecido en el Artículo 1105(1) del TLCAN así como la manera en que el estándar debería ser establecido.
Según la opinión del tribunal, a cada parte le correspondía respaldar su postura sobre dicho contenido con la autoridad jurídica y con evidencia pertinente. En principio, el contenido de una norma del derecho consuetudinario internacional, tal como el nivel mínimo de trato, podría ser determinado de mejor manera en base a evidencia de una práctica estatal real que establezca una costumbre que también demuestre que los Estados han aceptado tal práctica como una ley (opinio juris). Sin embargo, ninguna de las partes ha presentado evidencia como tal, así que el tribunal tuvo que basarse en evidencia indirecta para verificar el contenido, como las decisiones tomadas por otros tribunales del TLCAN.
Al momento de considerar la evidencia indirecta presentada por las partes, el tribunal remarcó que Windstream invocó el elemento FET pero no el de “protección y seguridad plenas” del Artículo 1105(1) del TLCAN. Por lo tanto, procedió a determinar si la conducta de Ontario fue “injusta” o “poco equitativa” de acuerdo con nivel mínimo de trato del derecho consuetudinario internacional, y recordó que era mejor realizar esta determinación en el contexto de los hechos del caso, no en lo abstracto.
De esta manera, el tribunal no encontró nada injusto o poco equitativo en la evidencia relacionada con la decisión de Ontario de imponer una moratoria al desarrollo de energía eólica en el extranjero y el proceso relacionado con el mismo. Consideró que, aunque la conducta del gobierno que llevó a la moratoria podría haber sido más transparente y dado que había oposición pública a este tipo de actividades offshore, estos factores no constituían una violación del TLCAN.
Sin embargo, concluyó que la conducta de la provincia después de la moratoria se había tornado más conflictiva. Según el tribunal, Ontario no hizo prácticamente nada para abordar la falta de certeza científica, y lo que resulta más importante, para subsanar el limbo legal y contractual en que se encontraba Windstream después de la imposición de la moratoria. Entonces, el tribunal concluyó que “no tomar las medidas necesarias, y cuando correspondiese, por medio de la OPA [“Autoridad de Energía de Ontario” una agencia regulatoria], dentro de un período razonable de tiempo después de la imposición de la moratoria, para brindar claridad a la incertidumbre regulatoria en torno al estatus y desarrollo del Proyecto creado por la moratoria, constituye una violación del Artículo 1105(1) del TLCAN” (párrafo 380).
Valuación de daños en base a transacciones comparables
El tribunal determinó el método apropiado para la valuación en vista de la particular etapa de desarrollo del proyecto. Señaló que, si bien es común utilizar la metodología de valuación por flujo de caja descontado (FCD) para calcular los proyectos eólicos offshore, “generalmente no se utiliza para proyectos que no hayan alcanzado el cierre financiero, dada la cantidad de riesgos e incertidumbre que rodea a los proyectos como tales” (párrafo 474).Bajo estas circunstancias, el tribunal consideró que el proyecto sería mejor valorado en base a la metodología de transacciones comparables.
Al momento de evaluar la evidencia sobre transacciones comparables —en los proyectos eólicos offshorede Europa— el tribunal consideró pertinente la suma entre 18 y 24 millones de euros para valuar el proyecto de Windstream. Después evaluó los potenciales ajustes, y concluyó que un punto medio del cálculo antes mencionado sería lo más apropiado, es decir, 21 millones de euros. Basándose en la tasa de cambio a la fecha del laudo, esta suma fue convertida a CAD31.182.900.
No obstante, el tribunal destacó que Windstream no estaba facultada para recibir compensación por el valor total de su inversión, que incluía una carta de crédito y el Contrato FIT que aún se encontraban vigentes. Posteriormente, concluyó que, al monto antes mencionado deben descontarse CAD6 millones por la carta de crédito, pero que el valor asociado con la potencial reactivación o renegociación del Contrato FIT se encontraba extinguido cuando se dictó el laudo arbitral.
Costos
El tribunal coincidió y remarcó el acuerdo entre las partes con el principio del Artículo 42 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) donde se establece que “[L]as costas del arbitraje serán a cargo de la parte vencida” (párrafo 512). Esta regla se aplica a las costas legales, pero no a los costos del arbitraje, es decir, los costos y honorarios del tribunal y de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).
En cuanto a la asignación de las costas legales, el tribunal recordó que Windstream había vencido, y a pesar de que una sola de sus cuatro demandas fueron admitidas, se trataba de una de las dos demandas principales. Finalmente, el tribunal consideró apropiado que Canadá reembolsara la mitad de las costas legales de Windstream. Con respecto a los costos del arbitraje, según el tribunal los mismos surgieron a raíz del acuerdo de arbitraje entre las partes, y por lo tanto, era más conveniente que cada una asumiera la mitad de los costos.
Notas: el tribunal estuvo compuesto por Veijo Heiskanen (Presidente por acuerdo de las partes, ciudadano finlandés), R. Doak Bishop(designado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Bernardo Cremades (nominado por la demandada, nacional español). El laudo final de la CPA del 27 de septiembre de 2016 está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7875.pdf.
Matthew Levine es un abogado canadiense y contribuyente al Programa de Inversiones y Desarrollo Sostenible del IISD.
