El Centro de Solución de Controversias en Materia de Inversiones de UNASUR: Comentarios Sobre el Borrador de Acuerdo Constitutivo

La idea de crear el Centro de Solución de Controversias en Materia de Inversiones de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) (Centro) surgió a partir del año 2008. Ecuador, país miembro de UNASUR que en el año 2009 denunció el Convenio del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), presentó en el año 2010 una propuesta de Centro[1]. En el año 2012 UNASUR terminó de redactar un borrador denominado “Acuerdo Constitutivo del Centro de Solución de Controversias en Materia de Inversiones de UNASUR” (AC)[2] y desde el año 2014 existe una nueva versión de dicho documento[3].

Recientemente, la prensa latinoamericana ha informado que el Grupo de Trabajo de Expertos de Alto Nivel sobre Solución de Controversias en Materia de Inversiones de UNASUR (Grupo) ya ha alcanzado un acuerdo respecto de aproximadamente un 80 por ciento del contenido del borrador de AC del año 2014[4]. Esto significa que el Centro podría crearse pronto. No obstante, a priori se debe adoptar una postura algo más cautelosa ya que el artículo 12 del Tratado Constitutivo de UNASUR proclama que “toda la normativa de UNASUR se adoptará por consenso”[5] y que, según información de diversas fuentes, existe una ausencia de consenso respecto de cuestiones nada baladíes del AC[6].

Por lo que se conoce de este texto, el AC consta de 41 artículos, divididos en seis títulos. El objetivo de ese artículo es presentar el contenido de los preceptos más relevantes del AC.

Título I: Disposiciones Generales del Acuerdo

El artículo 2 proclama que el AC no afectará a la aplicación de mecanismos de solución de controversias y demás compromisos en materia de inversiones contenidos en acuerdos internacionales de los que sean parte cualquiera de los Estados Miembros. Se considera Estado Miembro al Estado Parte del Tratado Constitutivo de UNASUR que también es Parte del AC (artículo 3, párrafo 1).

Un extenso artículo 3 presenta definiciones de varios términos clave, incluyendo una definición de Partes que, a diferencia del concepto de Estado Miembro, abarcaría tanto Estados como nacionales de Estados que no pertenecen a UNASUR. Suponiendo que ambos términos sean usados con rigor a lo largo del AC, las Partes carecerían de una serie de derechos de los que sí gozan los Estados Miembros, como la pertenencia al Consejo Directivo (artículo 15).

En relación con la nacionalidad de las personas jurídicas, el AC prevé que sean los Estados quienes, al consentir someterse a la jurisdicción del Centro, determinen qué persona jurídica es nacional de un Estado distinto del Estado parte de la controversia o situación (artículo 3, párrafo 2). El Grupo de Trabajo aún tiene que decidir si acepta la propuesta de Argentina, Bolivia y Venezuela sobre los casos en que los Estados no llevan a cabo dicha determinación.

Título II: Disposiciones Generales del Centro

El artículo 5 especifica que se pueden someter a la jurisdicción del Centro controversias originadas entre dos Estados Miembros de UNASUR; un Estado Miembro de UNASUR y un Estado no miembro UNASUR; un Estado Miembro de UNASUR y un nacional de otro Estado Miembro de UNASUR; un Estado no Miembro UNASUR y un nacional de otro Estado de UNASUR; y un Estado Miembro de UNASUR y un nacional de otro Estado no miembro UNASUR. Se entiende que la redacción más lógica en estos tres últimos supuestos debería haber hecho referencia en primer lugar al nacional.

Los párrafos 3 y 4 de este artículo permiten a los Estados notificar al depositario del AC (Secretaría General de UNASUR, conforme artículo 35, párrafo 2) que no aceptan someter determinadas controversias o situaciones a la jurisdicción del Centro, tanto a causa de los sujetos que en ellas participan como del sector específico de inversiones implicado. El párrafo 8, uno de los preceptos que todavía se halla en fase de consulta entre los Estados de UNASUR, no permite que la cláusula de nación más favorecida pueda invocarse “para fines del consentimiento”. Según el párrafo 11, como también establece el artículo 26 del Convenio CIADI, al dar su consentimiento a someter una controversia al Centro, el Estado también puede exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales por parte del nacional de otro Estado.

Los apartados 10 y 12 del artículo 5 presentan como hilo conductor común el esfuerzo del AC para que la conciliación y el arbitraje sean los últimos recursos frente a las controversias surgidas, potenciándose el recurso a las consultas y negociaciones por la vía diplomática y las negociaciones –respecto de controversias entre inversionista y Estado– que pueden seguir llevándose a cabo en paralelo con la conciliación o el arbitraje. Por el contrario, estos dos últimos mecanismos son excluyentes de cualquier otra jurisdicción nacional o internacional (artículo 5, párrafo 12). En el mismo sentido, la protección diplomática a un nacional o la interposición de una demanda internacional sólo será posible después de que el Estado no haya acatado el laudo dictado por el Centro o haya dejado de cumplirlo (artículo 5, párrafo 14).

Título III: Disposiciones sobre Estructura y Financiamiento del Centro

Este título expone la estructura y funciones de los dos órganos que conforman en Centro: el Consejo Directivo (artículo 8) y la Secretaría (artículo 9). En la mayoría de las ocasiones, las decisiones del Consejo se han de adoptar por consenso. El AC prevé la posibilidad de que haya Estados Miembros de UNASUR que no sean Miembros del Centro, en cuyo caso serán considerados como observadores en las reuniones del Consejo. A este estatus también pueden acceder los Estados Asociados de UNASUR. El artículo 11 aborda la cuestión de las inmunidades y privilegios del Centro sin hacer referencia expresa –a diferencia de lo que sucede en el artículo 21 del Convenio CIADI– a inmunidades de conciliadores y árbitros. El artículo 12 enumera las posibles fuentes de financiamiento del Centro, incluyendo entre ellas las contribuciones anuales de los Estados Miembros y las donaciones de Estados, organizaciones internacionales o entes privados. Una cuestión de evidente calado práctico incluida en el título III, pero que aún no ha sido consensuada en el seno del Grupo, es la ubicación geográfica de la sede del Centro (artículo 10).

Título IV: Disposiciones sobre los Mecanismos Establecidos en el Ámbito del Centro

Este título es el que presenta mayor extensión y contenido jurídico del AC. Tras citar en su artículo 13 los tres mecanismos que el Centro desarrolla (facilitación, conciliación y arbitraje), el artículo 14 detalla la figura de la facilitación, que se perfila como un mecanismo facultativo de carácter preventivo en materia de opiniones técnicas. Los artículos 15 a 17 se dedican a la conciliación, un mecanismo en el que un tercero o grupo de terceros neutrales dilucidan los puntos controvertidos por las partes y se esfuerzan por lograr la avenencia entre ellas. La conciliación puede tener lugar antes o después de iniciarse el arbitraje. En el caso de realizarse después de iniciarse el arbitraje, ello significaría una paralización de éste (artículo 20, párrafo 3).

Los artículos 18 a 33 desarrollan diversas cuestiones del mecanismo arbitral, destacándose que la constitución del tribunal arbitral presenta, en principio, una pauta similar a la de la facilitación y conciliación: árbitro único o número impar de árbitros, nombrados según acuerden las partes. No obstante, se propone implementar un mecanismo novedoso respecto de la elección del presidente del tribunal en los casos en que el Secretario del Centro constate que las consultas con ambas partes van a ser infructuosas a la hora de elegir a dicho presidente. El Secretario presentará a las partes un listado de cinco candidatos y cada parte habrá de excluir a dos y jerarquizar sus preferencias respecto a los tres restantes no excluidos. Finalmente, el secretario elegirá al presidente del tribunal con base en las coincidencias de las partes (artículo 18, párrafo 6)[7].

El artículo 22 se refiere al laudo arbitral. Respecto de él, Colombia y Venezuela han presentado sendas propuestas pidiendo que se explicite que los tribunales arbitrales sólo pueden imponer indemnizaciones pecuniarias. Por su parte, los artículos 27 a 31 se centran en los posibles recursos contra el laudo. En la actualidad esta es la sección más controvertidas dentro del Grupo. Junto con el recurso de aclaración (en caso de divergencia entre las partes acerca del sentido o alcance del laudo) y el de revisión (en caso de que cualquiera de las partes descubra ex post un hecho que hubiera podido ser determinante en el laudo), el AC presenta un recurso de anulación cuyas causales y plazos son muy similares a los del artículo 52 del Convenio CIADI. No obstante, pueden surgir divergencias en el tratamiento que ambas instituciones precitadas otorgan a la anulación si en el seno del Grupo se impone finalmente la postura defendida por Argentina, Ecuador, Paraguay y Venezuela, a favor de remitir dicho recurso no a una Comisión ad hoc, sino a un Tribunal Permanente.

Claramente novedoso respecto del sistema actual de arbitraje de inversiones gestionado por CIADI es el contenido del artículo 31 del AC, que esboza un recurso de apelación frente al laudo arbitral. Caso de que dicho recurso se mantenga en la versión final del AC, las partes podrían solicitar éste en un plazo de 120 días si en el laudo se recoge un error en la aplicación o interpretación de la ley aplicable a la controversia.

Asimismo, Argentina, Paraguay y Venezuela defienden el recurso de anulación en caso de un error de hecho manifiesto y transcendente en la apreciación de una prueba determinante en el laudo. En materia de anulación, nuevamente los países de UNASUR no han alcanzado un consenso en torno a si dicho recurso ha de ser resuelto por una Comisión ad hoc o por un Tribunal Permanente. La primera opción, defendida por Brasil, Colombia y Perú, desarrolla un sistema de designación de miembros de la Comisión que termina tanto recurriendo al sistema de exclusiones y jerarquizaciones citado previamente como equiparando nacionalidad y residencia permanente (artículos 31 y 32). La segunda opción, defendida por Argentina, Ecuador, Paraguay y Venezuela, prevé que el Tribunal permanente esté compuesto por personas imparciales e independientes, de reconocida trayectoria profesional en el campo del derecho internacional (artículos 32 bis y ter). Se propone que dicho Tribunal esté formado por un máximo de 12 miembros, uno por cada Estado Miembro del Centro, quienes trabajarán en salas compuestas por tres miembros.

El título IV dedica su artículo 33 al reconocimiento y ejecución de los laudos. Tras afirmar que el laudo es definitivo y obligatorio para las partes y tiene fuerza de sentencia judicial ejecutoriada, el precepto otorga un plazo de 120 días al Estado demandado para cumplir el laudo. Transcurrido dicho plazo, el precepto autoriza a la parte interesada a iniciar reconocimiento y ejecución de éste. Ello se llevará a cabo conforme a lo establecido en la legislación procesal del Estado donde se pretenda tal, con arreglo a los acuerdos internacionales que estén en vigor en dicho Estado. En este sentido, el AC alude expresamente a la aplicación tanto de la Convención de Nueva York como de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975.

Por último, este título concluye con dos preceptos (artículos 34 y 34 bis) referidos a las listas de conciliadores y árbitros y a la recusación de estos. En relación con el primer punto, es innovadora la propuesta de Argentina, a favor de que los Estados Miembros puedan solicitar aclaraciones sobre los candidatos propuestos por los demás Estados o presentar objeciones sobre éstos si consideran que no son personas calificadas. Si el Estado proponente y objetante no llegan a un acuerdo respecto de dicho candidato, se propone que prevalezca la objeción planteada. En relación con la recusación de conciliadores o árbitros que estén ejerciendo como tales, Argentina propone que, a diferencia de lo que sucede en el régimen de CIADI, dicha recusación nunca sea decidida por los otros miembros del órgano de conciliación o arbitral.

 Título V: Disposiciones Finales

De este título se deriva que solo se necesitan seis ratificaciones para que el AC entre en vigor (artículo 35). Dicha cuestión ha sido señalada recientemente por el Grupo como materia que podría necesitar ser debatida en el seno del Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores de UNASUR[8].

El artículo 36 establece que la resolución de diferencias entre Estados en materia de interpretación y aplicación del AC deberían revolverse a través de negociaciones directas entre ellos y, caso de que no se alcanzase un acuerdo en el plazo de seis meses, por medio de una decisión consensuada del Consejo Directivo. Por su parte, el artículo 37 alude a la evaluación quinquenal del funcionamiento del Centro. El artículo 39 proclama que el AC tendrá duración indefinida, permitiéndose que un Estado Miembro pueda denunciarlo en cualquier momento.

El artículo 40 informa de que no se admiten reservas a las disposiciones del AC, pero sí que una Parte Contratante haga declaraciones interpretativas. Éstas irían dirigidas únicamente a armonizar las normas nacionales con las disposiciones del AC y no a excluir o modificar los efectos jurídicos del AC. Dicha cuestión, junto con la de la entrada en vigor de AC ya referida, han sido señaladas recientemente por el Grupo como materias que podrían necesitar ser debatidas en el seno del Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores de UNASUR[8].

Finalmente, el artículo 41 indica que los Estados Miembros de UNASUR pueden firmar el AC y también podrán adherirse a él los Estados Asociados de UNASUR que logren acceder a la condición de Estado Miembro de dicha organización regional.

Título VI: Disposiciones Transitorias

 Este título se refiere, entre otros, a la ya referida necesidad de elaborar varios documentos adicionales para el funcionamiento del Centro (Reglamento Administrativo y Financiero, Reglamento de Mecanismos del Centro y Código de Conducta).

Próximas Etapas en la Negociación del Centro

La reunión más reciente del Grupo tuvo lugar en Montevideo, Uruguay, entre los días 29 y 31 de marzo de 2016[9]. Habrá que esperar para saber si se alcanza pronto un acuerdo político y jurídico sobre los aspectos aún controvertidos del AC. La futura puesta en marcha del Centro puede generar escepticismo, ya que su funcionamiento podría menospreciar estándares internacionales en favor de parámetros regionales y ello, a su vez, provocar una mayor inestabilidad en la región. Desde otra perspectiva, la creación del Centro podría, no obstante, aumentar la legitimidad y la popularidad de los mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado en los países miembros de UNASUR, al implementarse las novedades procesales y sustantivas contenidas en el AC.

Autoras

Katia Fach Gómez es Profesora Titular de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Zaragoza (España). Su participación en el presente trabajo se enmarca dentro de un proyecto de investigación financiado por la Humboldt Stiftung (Forschungsstipendium für erfahrene Wissenschaftler). La autora también es miembro de los proyectos de investigación DER 2012-36806 ­–Subprograma JURI– y e-Procofis S 14/3 DGA. Catharine Titi es Investigadora científica del Centre national de la recherche scientifique (CNRS) y del Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux (CREDIMI) de la Universidad de Borgoña (Francia).

Notas

[1] Véase Fiezzoni, S. K. (2012). Centro de arbitraje de UNASUR: Las principales características de la propuesta de Ecuador. Investment Treaty News, 2(2), 6–7. Extraído de http://www.IISD.org/pdf/2012/iisd_ITN_january_2012_es.pdf.

[2] Una traducción no oficial de este texto puede hallarse en: Sarmiento, M. G. (2015, 20 de noviembre).  The 2012 Draft Constitutive Agreement of the Centre for the Settlement of Investment Disputes of the UNASUR. Extraído de http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2698574.

[3] Una traducción no oficial de este texto puede hallarse en: Sarmiento, M. G. (2015, 14 de diciembre). The 2014 Draft Constitutive Agreement of the Centre for the Settlement of Investment Disputes of the UNASUR. Extraído de http://ssrn.com/abstract=2703651.

[4] TeleSUR. (2016, 16 de enero). South America forms alternative to free trade kangaroo courts. Extraído de http://www.telesurtv.net/english/news/UNASUR-Close-to-Forming-Investor-Dispute-Center-20160119-0036.html.

[5] Tratado Constitutivo de la Unión Sudamericana de Naciones, 23 de mayo de 2008. Extraído de http://www.unasursg.org/images/descargas/DOCUMENTOS%20CONSTITUTIVOS%20DE%20UNASUR/Tratado-UNASUR-solo.pdf.

[6] Fach Gómez, K., & Titi, C. (2016). International investment law and ISDS: Mapping contemporary Latin America. Journal of World Investment & Trade, 17(4), 515–535.

[7] Véase asimismo Álvarez Zárate, J. M. y Pendleton, R. (2016). The international rule of law in Latin American investment arbitration. Journal of World Investment & Trade, 17(4), 681–699.

[8] UNASUR. (2016). Acta – XIII reunión presencial del grupo de trabajo de expertos de alto nivel sobre solución de controversias en materia de inversiones de UNASUR. Extraído de https://repo.unasursg.org/alfresco/service/unasursg/documents/content/ACTA_DE_LA_DECIMA_TERCERA_REUNION_PRESENCIAL_DEL_GRUPO_DE_TRABAJO_DE_EXPERTOS_DE_ALTO_NIVEL_SOBRE_SOLUCION_DE_CONTROVERSIAS_EN_MATERIA_DE_INVERSIONES_DE_UNASUR.pdf?noderef=3883225f-6ec1-48bd-8dc9-72e6ed7dbfc4.

[9] Las autoras agradecen al Profesor José Manuel Álvarez Zárate sus esfuerzos por obtener información sobre los resultados de dicha reunión del Grupo.