Tribunal del CIADI admite objeción de Panamá sobre abuso de proceso; Transglobal debe pagar costos del arbitraje y la mayoría de las costas legales de Panamá

Transglobal Green Energy, LLC y Transglobal Green Panama, S.A. vs. República de Panamá (Caso del CIADI No. ARB/13/28)

 En el procedimiento de arbitraje iniciado por Transglobal Green Energy, LLC (empresa establecida en Estados Unidos) y Transglobal Green Panama S.A. (constituida en Panamá) contra la República de Panamá en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre los Estados Unidos y Panamá, un tribunal del CIADI admitió la objeción de abuso de proceso presentada por dicho país. Señalando que Transglobal abusó del sistema internacional de las inversiones para entablar demandas, el tribunal rechazó su competencia y ordenó a Transglobal el pago de todos los costos del arbitraje, así como la mayoría de los honorarios y costas legales incurridos por Panamá.

Dado que el tribunal aceptó la petición de Panamá de bifurcar el procedimiento, el laudo únicamente trata la cuestión de la competencia y los costos arbitrales. De hecho, ya que el tribunal admitió la objeción de abuso de proceso, consideró innecesario deliberar sobre las restantes objeciones presentadas por Panamá, que se relacionaban con la ausencia de una inversión, renuncia al derecho de someter la controversia a arbitraje, los reclamos basados en la cláusula de nación más favorecida (NMF) y el control interno de la inversión.

Hechos pertinentes I: Concesión de Bajo de Mina y fallo de la Corte Suprema

Las demandas de Transglobal surgieron a raíz de los acontecimientos que tuvieron lugar en 2005. En mayo del mismo año, La Mina Hydro-Power Corp. (La Mina), una empresa panameña, celebró un Contrato de Concesión con la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos (ASEP) de Panamá para diseñar, construir y operar una planta de energía hidroeléctrica en Bajo de Mina.

La Mina no comenzó las obras de construcción de la planta en la fecha límite acordada; entonces, ASEP emitió una resolución cancelando el Contrato de Concesión. En respuesta, La Mina solicitó a la Corte Suprema de Panamá que dictase medidas precautorias contra la cancelación y que revisase la decisión administrativa. La Corte Suprema denegó la solicitud de medidas precautorias.

Encontrándose pendiente la decisión de la Corte sobre la revisión de la decisión de cancelación del contrato, ASEP firmó un contrato de concesión del mismo proyecto con otra empresa, Ideal Panama S.A., la cual procedió a la construcción de la planta de energía. Posteriormente, en noviembre de 2010, la Corte Suprema decidió que el contrato de La Mina con ASEP seguía en vigor y ordenó la restitución de la concesión a La Mina, que no fue ejecutada inmediatamente.

Hechos pertinentes II: Transglobal Green Energy entra en escena

Solo pasado un mes del fallo de la Corte Suprema, el cual todavía no fuera implementado, el Sr. Julio Lisac, propietario de La Mina, firmó un Memorando de Entendimiento (Memorandum of Understanding, MOU) con Transglobal Green Energy (TGGE). En septiembre de 2011, ambos celebraron un Acuerdo de Asociación y Transferencia (PTA, por sus siglas en inglés), el cual establecía la creación de Transglobal Green Energy Panama (TGGE Panama), una empresa con fines especiales para emprender el proyecto hidroeléctrico en Bajo de Mina. Notablemente, el PTA establecía el propósito de “buscar y obtener, individual o conjuntamente, mecanismos para permitir la ejecución del fallo del 11 de noviembre de 2011, y permitir que la asociación adquiera los derechos de concesión” (párrafo 85). Poco después, TGGE Panama fue constituida, con el Sr. Lisac y TGGE como únicos accionistas. Pese a que TGGE poseía el 70 por ciento de las acciones, el tribunal posteriormente concluyó que los acuerdos de votación y el principio de ejecución exclusiva del Sr. Lisac revelaban una “intención del Sr. Lisac para ejercer el control de facto de TGGE Panama” (párrafo 111).

El Sr. Lisac solicitó la transferencia de los derechos de concesión de Bajo de Mina a TGGE Panama. Luego, en enero de 2012, antes de que ASEP tomase una decisión sobre la solicitud de transferencia, el Consejo de Gabinete, un órgano deliberante de funcionarios de Estado de alto rango, autorizó el rescate administrativo de la concesión “en pos de un interés social urgente” (párrafo 69).

ASEP ejecutó el rescate administrativo del Contrato de Concesión. Desde entonces, el Sr. Lisac ha iniciado varios procedimientos judiciales para recuperar dichos derechos. El 19 de septiembre de 2013, se registró la Solicitud de Arbitraje en el CIADI.

Abuso de proceso por Transglobal

El tribunal comenzó su análisis sobre competencia considerando la objeción basada en un abuso de proceso “porque la existencia de un abuso de proceso es una cuestión fundamental que prohibiría el ejercicio de competencia del Tribunal aun cuando dicha competencia existiese” (párrafo 100).

Panamá afirmó que Transglobal “intentó crear una jurisdicción internacional artificial sobre una controversia interna […] incorporando a un inversor extranjero en la propiedad de un proyecto interno, cuando el proyecto ya se encontraba involucrado en una controversia interna” (párrafo 85). Para demostrar que la diferencia del Sr. Lisac con Panamá surgió antes de la inversión de Transglobal, enumeró algunos acontecimientos, tales como la resolución de ASEP de 2006 cancelando el Contrato de Concesión y el fallo de la Corte Suprema de 2010. Transglobal no ofreció contraargumentos a la objeción —y de hecho, no presentó una contestación a la objeción jurisdiccional—.

Citando el caso Phoenix vs. la República Checa, el tribunal señaló que “existe una línea coherente de decisiones de tribunales arbitrales sobre objeciones jurisdiccionales basadas en el abuso del sistema de tratados de inversión” (párrafo 102). De acuerdo con esta línea de casos, transferir una inversión nacional a una empresa extranjera para obtener la protección de un TBI en una controversia pre-existente configura un abuso de derechos e impide el ejercicio de competencia.

Al determinar si el Sr. Lisac había intentado internacionalizar su controversia interna con Panamá para obtener la protección del TBI, el tribunal remarcó que la ejecución del fallo de la Corte Suprema de 2010 ocupó un lugar prominente en el PTA firmado entre el Sr. Lisac y TGGE. En efecto, el tribunal indicó que brindar asistencia en la ejecución de dicho fallo fue la primera obligación asumida por TGGE bajo el PTA. Además, según la opinión del tribunal, el acuerdo de votación contenido en el PTA revelaba “la intención del Sr Lisac de ejercer el control de facto de TGGE Panama independientemente del porcentaje de las acciones y al mismo tiempo beneficiarse de la nacionalidad extranjera de TGGE a los fines de someter la controversia a arbitraje” (párrafo 111).

En sus comentarios finales sobre la objeción, el tribunal observó que los avances procesales demostraban una “relación íntima entre los procedimientos judiciales en curso en Panamá y el presente procedimiento” (para. 113). Transglobal solicitó dos veces la suspensión del arbitraje basándose en los avances de los procedimientos judiciales en curso en Panamá. De acuerdo con el tribunal, estas solicitudes de suspensión, presentadas mientras Transglobal aguardaba la ejecución del fallo de 2010, revelan una búsqueda de remedios internacionales para una controversia interna pre-existente.

Costos del arbitraje y costas legales

En su razonamiento sobre los costos, el tribunal reconoció que, en casos que involucran un abuso de proceso, los “tribunales tienden a decidir que los demandantes deben asumir los costos del procedimiento, [pero] en cuanto a los honorarios y costas legales, las decisiones registradas son mixtas” (párrafo 125). Para ilustrar esta discrepancia, citó nuevamente el caso Phoenix, donde la demandante tuvo que pagar los honorarios y costas de la demandada, y en Renée Rose Levy vs. Perú, donde la demandante tuvo que pagar una contribución razonable —según la evaluación del tribunal— de los honorarios y costas de la demandada.

Entonces, el tribunal concordó con la decisión del caso Renée Rose Levy, sosteniendo que la demandante debía asumir las costos del procedimiento, así como también los honorarios de los abogados y costas legales, “en tanto que sean razonables” (párrafo 126).

Panamá había alegado que la conducta de Transglobal a lo largo del arbitraje —al no brindar traducciones de documentos importantes, presentar evidencia documentaria discrepante y al solicitar la suspensión sabiendo que Panamá se opondría a la misma— había complicado innecesariamente la defensa de Panamá. El tribunal consideró que Transglobal tuvo una “actitud arrogante” (párrafo 126). Tomando en cuenta el transcurso general del procedimiento, el tribunal concluyó que Transglobal debía asumir los honorarios y costas de Panamá, a excepción de algunas solicitudes anteriores de cambio de costos y medidas provisionales relacionadas con la caución para costas que fueron rechazadas.

Panamá también había solicitado al tribunal que, basándose en su autoridad general bajo el Artículo 61(2) del Convenio del CIADI, todos los fondos restantes en la cuenta administrativa fueran otorgados a Panamá. El tribunal denegó esta petición porque entendió que “no poseía autoridad para emitir una orden como tal” (párrafo 129).

Notas: El tribunal arbitral estuvo compuesto por Andrés Rigo Sureda (Presidente designado por los co-árbitros, nacional español), Christoph H. Schreuer (nominado por la demandante, ciudadano austríaco) y Jan Paulsson (designado por la demandada, ciudadano bahreiní, francés y suizo). El laudo del 2 de junio de 2016 está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7336.pdf. La traducción al español de las citas textuales pertenece a la traductora ya que el laudo del caso no se encuentra disponible en español.

Inaê Siqueira de Oliveira es estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.