La Necesidad de un Observatorio sobre Inversiones y Transnacionales para el Sur Global

En los últimos años se ha incrementado exponencialmente la recurrencia del arbitraje internacional basado en tratados de inversión con cláusulas de solución de controversias inversionista-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés). Según datos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD)[1], de 2010 a 2015 se han registrado un promedio anual de 54 demandas de ISDS. En la mayoría (por no decir la totalidad) de las demandas, los inversionistas son motivados por la supuesta pérdida de beneficios económicos como consecuencia de alguna política pública que, de manera legítima y soberana, el Estado receptor de la inversión decidió aplicar.

El sistema de inversión y del arbitraje internacional pone en el mismo nivel al Estado y al inversionista.  Muchos tribunales arbitrales, mayoritariamente en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), terminan favoreciendo al inversionista con el pago de cantidades millonarias por parte de los Estados, argumentando violaciones específicas a los tratados bilaterales de inversión (TBIs).  Esta problemática se develó a finales de los 90, luego de haberse plegado en casi todos los países del Sur por políticas aperturistas de incentivo a favor de la inversión extranjera directa (IED) a través de TBIs.

Son varios los casos que se van sumando a la larga lista de demandas bajo el CIADI, en donde hay una fuerte presencia de países latinoamericanos, como Argentina (59 demandas conocidas), Venezuela (36), Ecuador (22) y Bolivia (13)[1]. Entre los casos más emblemáticos está el de la compañía Bechtel al plantearle al Estado boliviano una demanda de US$50 millones como consecuencia de la denominada “Guerra del Agua”. La presión pública condujo al abandono de este caso en el CIADI por parte de la empresa[2]. En 2006 y 2009 Chevron-Texaco demandó al Ecuador ante un tribunal de la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya por US$1,6 mil millones por un supuesto incumplimiento de contrato. En el 2006 Ecuador fue demandado por Occidental por US$1,77 mil millones, convirtiéndose en uno de los casos de más alta compensación en la historia del arbitraje internacional en ese entonces.  El arbitraje más costoso que enfrenta Venezuela, por su parte, es por una indemnización de US$31 mil millones con la empresa ConocoPhillips. Contra Uruguay, Philip Morris planteó una demanda por la aplicación de normas de salud pública en beneficio de su población.

En otros casos alrededor del mundo tenemos Foresti v. Sudáfrica en el 2009, en el que Sudáfrica pagó más de €5 millones en representación legal. Sudáfrica ya ha cancelado los TBIs con sus principales socios –Alemania, Bélgica, España, Holanda, Luxemburgo y Suiza–. Además, su Presidente firmó a inicios de 2016 la Ley sobre Promoción y Protección a las Inversiones, que reemplaza a los actuales tratados y señala que las protecciones a los inversionistas deben ser registradas en las cortes nacionales. Indonesia por su lado, decidió dar por terminados sus 67 TBIs a inicios del año 2014, a partir de su demanda por parte de la multinacional Churchill Mining por un monto de US$1,315 mil millones, sin contar intereses. Esta medida no significa que pueda retirarse completamente del régimen de tratados de inversión, ya que está sujeta a sus obligaciones bajo el Acuerdo de Inversiones de la Comunidad Económica de la Asociación de Naciones de Sudeste Asiático (ASEAN) y el tratado de libre comercio (TLC) ASEAN-Australia-Nueva Zelanda. Igualmente, pese a que países como Bolivia, Ecuador, Indonesia y Venezuela denunciaron el Convenio CIADI, no están libres de ser demandados en razón de la vigencia de los TBIs vía las clausulas de supervivencia. Además, existen TBIs suscritos que permiten iniciar demandas en otras jurisdicciones internacionales.

Como respuesta a esta problemática que lesiona las propias capacidades de los Estados para responder a las demandas de las empresas transnacionales, en este artículo se describen los esfuerzos para la creación de un centro de asesoría en temas de resolución de controversias inversionista-Estado. Específicamente, se enfoca en la iniciativa intergubernamental de establecer el Observatorio del Sur sobre Inversiones y Transnacionales. Entre los objetivos del Observatorio están la generación de información, discusión, reflexión e intercambio de conocimientos y experiencias en materia de inversiones y arbitraje internacional de inversión, a fin de promover reglas claras y transparentes. También está entre sus objetivos generar condiciones equitativas entre inversionistas y Estados que permitan fomentar una inversión sostenible y respetuosa con la soberanía de los Estados.

1. Histórico de iniciativas de centros de asesoría e intercambio de conocimiento en materia de inversiones y controversias de inversión

Tomando en cuenta el incremento considerable del número de demandas ISDS y el elevado costo del arbitraje, resulta necesario contar con espacios de cooperación de alcance multilateral-regional de asesoría que apoyen a los Estados en la resolución de disputas de inversión.

Entre este tipo de iniciativas, la UNCTAD conjuntamente con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Organización de Estados Americanos (OEA) en el año 2009 apoyaron a los países latinoamericanos en el lanzamiento del proyecto para la creación de un centro intergubernamental de asesoría a los países en desarrollo. La iniciativa tuvo tal grado de maduración que se habló de la sede inicialmente en Washington y luego en Ciudad de Panamá. Sin embargo, no llegó a concretarse a pesar de que el acuerdo internacional de creación fue suscrito un año después. A nivel de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR), en las discusiones iniciales para tratar la creación de un centro de facilitación y resolución de controversias en materia de inversión, se tenía presente incluir un centro de asesoría para la defensa de los Estados, pero finalmente su contenido se terminó definiendo como una instancia resolutiva de las disputas inversionista-Estado. A nivel del Arco del Pacífico, desde 2008 se hizo un llamado a la creación de un centro de asesoría independiente y de alta calidad técnica, pero también hacía énfasis en que las instancias multilaterales debían ser monitoreadas.

En el Foro de 2012 en el marco del TLC ASEAN-Australia-Nueva Zelanda, también se propuso la creación de un centro, siguiendo las directrices del proyecto de la UNCTAD para los países latinoamericanos entre 2008 y 2010. Tal propuesta fue motivada por las limitaciones en los costos y las capacidades técnicas a la hora de que los Estados enfrentan disputas con inversionistas extranjeros. Ninguna de estas iniciativas se llegó a concluir por falta de consenso político[3].

Las preocupaciones que motivan la constitución de centros de este tipo giran alrededor de los costos onerosos de representación y defensa, y alrededor de los recursos técnicos y humanos altamente calificados que precisa la defensa de los Estados. Sin embargo, otra motivación importante es la tendencia por parte de los Estados a depender en todas las etapas del proceso de los buffets de abogados y consultores privados. Con esta dependencia se da cierta pérdida de control de las estrategias de defensa soberana y de la memoria institucional frente a la dimensión y las implicaciones de este tipo de litigios que necesariamente demandan políticas de Estado.

Dar respuesta y proporcionar que tales servicios estén disponibles y compartidos entre los países en desarrollo desde un enfoque de cooperación Sur-Sur no es una opción sino una necesidad imperiosa, que requiere voluntad política de las autoridades estatales. Construir capacidades propias, a partir del intercambio de información y experiencias, y avanzar en una plataforma amplia para la cooperación técnica en materia de inversiones entre los países del Sur debe ser parte de la agenda inmediata.

2. Observatorio del Sur sobre Inversiones y Transnacionales

Tomando en cuenta las experiencias de Bolivia con Bechtel, de Ecuador con Chevron y Occidental, de Venezuela con ConocoPhillips, de Uruguay con Phillip Morris, entre otras, se reafirma la necesidad de poner en marcha una institución intergubernamental que brinde asesoría para futuras demandas y guiar a los Estados en las disputas actuales. Asimismo, deberá provocar un ahorro a los Estados de costos de defensa y representación y de los costos arbitrales, promover la facilidad y transparencia de los procesos de arbitraje, afirmar la soberanía de los Estados y fortalecer su posición política. Con el asesoramiento del Observatorio, los Estados contarán con herramientas adecuadas para evitar elevados costos de arbitraje y con los elementos necesarios frente a posibles sanciones y laudos.

La iniciativa de la creación del Observatorio del Sur sobre Inversiones y Transnacionales nace dentro del marco de la I Conferencia Ministerial de Estados y Transnacionales, realizada el 22 de abril de 2013, en Guayaquil, Ecuador. En este evento estuvieron presentes representantes de los países de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América – Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP) (Bolivia, Cuba, Ecuador, Nicaragua, San Vicente y las Granadinas, y Venezuela), además de la República Dominicana. También participaron como países invitados Argentina, El Salvador, Guatemala, Honduras y México. Los Estados representados declararon la creación del Observatorio como un espacio que permita levantar información que sirva de insumo al momento de adoptar medidas más efectivas en respuesta a la problemática generada por las reglas del actual sistema de inversiones y arbitraje internacional. El objetivo es que el Observatorio llegue a convertirse en un referente de ayuda en la solución objetiva de resolución de controversias con las empresas transnacionales, haciendo que los derechos reconocidos en las Constituciones de los Estados prevalezcan sobre los tratados y se respeten aspectos ambientales, laborales y de derechos humanos[4].

La II Conferencia Ministerial se realizó el 10 de septiembre de 2015, en Caracas, Venezuela, donde se definieron los objetivos y actividades que se desarrollarán dentro del Observatorio, destacándose la investigación, el asesoramiento y la capacitación para los países miembros y demás países del Sur que busquen adherirse. Esta II Conferencia contó con la asistencia adicional de Uruguay y otros países de Asia y Africa, en un total de 22 países. El Comité Ejecutivo de la Conferencia Ministerial, conformado por representantes de cada país miembro, es la instancia encargada de dar vida a la institución[4] como un foro intergubernamental para discutir las políticas del actual sistema de inversiones y su sistema de arbitraje internacional.

Cabe recalcar que el Comité Ejecutivo, integrado por representantes de los países miembros –Bolivia, Cuba, Nicaragua, Venezuela, San Vicente y las Granadinas, y República Dominicana, bajo la coordinación de Ecuador–, ha avanzado en propuestas específicas trabajadas a lo largo de los dos últimos años. Las mismas deben ser consensuadas por las autoridades respectivas con el fin de que el Observatorio empiece a funcionar a partir de la III Conferencia Ministerial a realizarse próximamente.

3. Observaciones finales

La creación de un foro en el marco regional en este momento es fundamental debido a que tanto países en desarrollo como desarrollados han sido demandados y obligados a redistribuir su prepuesto anual interno para pagar cuantiosas indemnizaciones a las empresas transnacionales. En el caso de Ecuador, por ejemplo, si los laudos fallasen a favor de las trasnacionales, se calcula que el Estado tendría que pagar aproximadamente US$3,8 mil millones, costo que se vería reflejado en la inversión social. Ecuador dejaría de invertir en la construcción de 560 escuelas, o financiar alrededor de 585.000 viviendas de 40.80 m2 en el sector rural.

La propuesta de los países de Latinoamérica para la creación del Observatorio, como institución intergubernamental, permitirá monitorear a la “industria del arbitraje”, como se la denomina, y brindará apoyo a los Estados con información pertinente sobre mecanismos alternativos para atraer y garantizar inversiones sostenibles, a fin de alcanzar el beneficio mutuo entre empresas y Estados.

Autores

Fredy Geovanny Trujillo Quinchuela es Coordinador Técnico Encargado de la Comisión Técnica Presidencial para la Nueva Arquitectura Financiera Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana de la República del Ecuador. Silvia Perugachi es funcionaria de la Comisión Técnica Presidencial para la Nueva Arquitectura Financiera Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana de la República del Ecuador.

Notas

[1] Investment Dispute Settlement Navigator, disponible en http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/ISDS/FilterByYear.

[2] The Democracy Center. (n.d.). Bechtel vs. Bolivia: Detalles del caso y la campaña. Extraído de http://democracyctr.org/bechtel-vs-bolivia-detalles-del-caso-y-la-campana.

[3] Joubin-Bret, A. (2015, diciembre). Establishing an international advisory centre on investment disputes? The E15 Initiative. Geneva: International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) and World Economic Forum. Extraído de http://e15initiative.org/wp-content/uploads/2015/09/E15-Investment-Joubin-Bret-FINAL.pdf.

[4] Declaración de la I Conferencia Ministerial de los Estados Latinoamericanos Afectados por Intereses Transnacionales, de 22 de abril de 2013. Extraído de http://www.cancilleria.gob.EC/wp-content/uploads/2013/04/22abr_declaracion_transnacionales_esp.pdf.