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Tribunal del CIADI otorga daños por expropiación indirecta de Venezuela en una inversión en industria del acero
Tenaris S.A. y Talta-Trading e Marketing Sociedade Unipessoal LDA vs. la República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB/11/26
Matthew Levine [*]
Un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha emitido su laudo sobre la nacionalización de una empresa de propiedad extranjera que produce hierro briqueteado en caliente (HBC) para la industria del acero de Venezuela. La suma de los daños e intereses anteriores al laudo otorgada por el tribunal llega a un total de US$172.801.213,70.
El tribunal aceptó su jurisdicción en virtud del tratado bilateral de inversión entre Venezuela y Luxemburgo (TBI con Luxemburgo) y del tratado bilateral entre Venezuela y Portugal (TBI con Portugal).
En cuanto a los méritos, el tribunal rechazó el reclamo de que la interferencia en la inversión antes de la expropiación diera como resultado una responsabilidad internacional. Sin embargo, reconoció que Venezuela había nacionalizado ilegalmente la inversión de las demandantes lo cual provocó una expropiación indirecta.
Antecedentes
Las demandantes son una sociedad constituida de conformidad con la legislación de Luxemburgo (Tenaris) y una sociedad constituida según las leyes de Portugal (Talta). Tenaris posee el 100 por ciento de la propiedad de Talta a través de una empresa intermediaria.
Mediante la privatización de la industria del acero de Venezuela en la década de 1990, una filial de Tenaris (SIDOR) se convirtió en la principal exportadora de acero terminado de Venezuela y de Sudamérica, siendo la mayor consumidora de HBC. Consecuentemente, Tenaris junto con SIDOR establecieron una empresa venezolana conocida como Matesi para adquirir cierta capacidad de producción de HBC (PosVen). Entre las condiciones que precedieron a esta transacción era que Matesi firmara contratos para el abastecimiento de materias primas, que eran indispensables para la producción de HBC, con un número de entidades estatales en términos no menos favorables de los que gozada su predecesora. La mayoría accionaria de Tenaris en Matesi fue luego transferida a Talta.
En 2008, el Presidente venezolano Hugo Chávez anunció que SIDOR sería nacionalizada, decisión que posteriormente fue ratificada por el parlamento. En 2009, el Presidente Chávez anunció la intención de nacionalizar Matesi y otros productores de HBC. La confirmación formal fue emitida poco tiempo después. En 2010, el Presidente venezolano anunció que Matesi sería expropiada, ya que se había demostrado que no era posible llegar a un acuerdo con los accionistas sobre los términos de la nacionalización. El arbitraje gira en torno a las circunstancias en que las demandantes perdieron el uso y goce de su inversión en Matesi.
La “siège social” y “sede” en los TBIs requiere administración efectiva, demostrada por las demandantes
El primer tema de consideración del tribunal era si las demandantes habían establecido un “siège social” y “sede” en Luxemburgo y en Portugal, respectivamente, conforme a los términos específicos de los TBIs.
Venezuela alegó que los TBIs no solo requerían el establecimiento sino que el lugar donde se realizaba la administración efectiva de la empresa debía estar ubicado en el Estado de origen de la misma. También argumentó, basándose en lo presentado ante la Comisión de Valores de Estados Unidos y en otros documentos, que “Tenaris es una compañía argentina, con 27.000 empleados, miles de millones de dólares de ingresos y oficinas en los pisos 26° y 30° de un edificio de oficinas de 30 pisos en Buenos Aires” (párrafo 120).
Para decidir sobre esta objeción, el tribunal consideró en primer lugar el significado común de los términos “siège social” y “sede”. Basándose en las presentaciones de las partes, el tribunal halló evidente que no se trataba de términos coherentes “de la jerga jurídica” y que, de hecho, los mismos poseían varios significados comunes.
Entonces el tribunal procedió a considerar el significado de estos términos en su contexto así como el objeto y propósito de los TBIs. Así, concluyó que, dado el contexto, cada uno de estos términos “debe connotar algo diferente a la cuestión puramente formal del domicilio de una oficina registrada o sede estatutaria, o algo más allá de esta cuestión” (párrafo 150). Por lo tanto, el tribunal determinó que “siège social” y “sede” en los TBIs en cuestión, en este caso, significaban el lugar de administración efectiva. A la luz de los alegatos y las pruebas recibidas, el tribunal concluyó que el lugar de administración efectiva de Tenaris y Talta se encontraba establecido en Luxemburgo y Portugal, respectivamente, y por ende, aceptó su jurisdicción ratione personae respecto de las demandantes.
Tribunal rechaza objeción de Venezuela de que la controversia era meramente contractual
Venezuela también objetó la jurisdicción del tribunal basándose en reclamos relativos a que el suministro insuficiente o discriminatorio de materias primas a Matesi originaron una diferencia puramente contractual. Las demandantes respondieron que sus reclamaciones de discriminación surgieron únicamente a raíz de las violaciones de las cláusulas de los TBIs de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) y de no menoscabo. Alegaron que el proveedor era CVG FMO, una entidad estatal con un monopolio soberano.
El tribunal analizó esta segunda objeción haciendo una distinción entre la jurisdicción para entender las demandas y la responsabilidad final en torno a dichas reclamaciones conforme a los TBI. En la etapa jurisdiccional, la cuestión determinante no era si las alegaciones de las demandantes sobre los hechos eran ciertas. Por lo tanto, el argumento presentado por Venezuela de que CVG FMO había actuado en su capacidad comercial y privada, si bien se trataba de una cuestión clave para determinar la responsabilidad final, no constituía un obstáculo para la jurisdicción del tribunal.
Nacionalización ilegal resulta en expropiación indirecta bajo los TBIs
El tribunal también abordó las demandas surgidas de la nacionalización de Matesi basándose en que “[n]o hay dudas, Venezuela nacionalizó Matesi” (párrafo 451). Por ende, la cuestión era determinar si la nacionalización de SIDOR por Venezuela en 2008 y posteriormente de Matesi en 2009 constituía una expropiación indirecta ilegal, tal como afirmaron las demandantes, o si la nacionalización había sido totalmente legal bajo el derecho venezolano, ya que los TBIs sólo aplicaban si la expropiación fuera realizada de manera formal.
El tribunal se mostró convencido de que “Venezuela no implementó los procedimientos que estableció para efectuar la nacionalización de SIDOR y sus empresas filiales y, en especial, Matesi” (párrafo 493). Concluyó que, al hacerlo, Venezuela incumplió de manera manifiesta los requisitos del proceso “a medida” de legislación local para nacionalización, que resultó en una expropiación indirecta conforme a los TBIs. El tribunal prosiguió observando que este caso es “similar a ADC [v.] Hungría,en el cual el inversor afectado no tuvo: “una oportunidad razonable, en un plazo razonable, para reclamar por sus derechos 1egítimos y lograr que sea oído su reclamo” (párrafo 496).
Eventos anteriores a expropiación indirecta no llegan a constituir violación de tratado
Según las demandantes, Venezuela violó las disposiciones FET, no-discriminación y no menoscabo de ambos TBIs debido a la discriminación de CVG FMO hacia Matesi, es decir, la inversión de las demandantes.
Pese a que la filial de las demandantes (SIDOR) recibía periódicamente los tipos de insumos necesarios para la producción de HBC por parte de Matesi, SIDOR se vio obligada a vender estos insumos a CVG FMO. De acuerdo con las demandantes, su contrato de suministro con CVG FMO era “de fundamental importancia para [su] decisión de invertir en Matesi, y condición que debía cumplirse para que ellas compraran los activos de PosVen” (párrafo 322).
En cuanto a la determinación de si CVG FMO discriminó a Matesi, el tribunal concluyó que la evidencia presentada apuntaba a determinadas fallas. Sin embargo, luego determinó que CVG FMO no era un órgano del Estado a los fines del Artículo 4 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) ni se encontraba facultada por Venezuela para ejercer atribuciones del poder público conforme al Artículo 5 de la CDI.
Las demandantes alegaron que los graves disturbios que impidieron el acceso a la planta y la retención de unos 20 miembros de su personal administrativo, contra su voluntad, resultaron en la violación de las obligaciones de Venezuela bajo el estándar de seguridad y protección de los TBIs.
El tribunal aceptó el alegato de las demandantes de que la obligación no se limitaba exclusivamente a la protección física frente a terceros sino que también se extendía a los efectos adversos provenientes del Estado receptor y sus órganos. Posteriormente remarcó que las demandantes meramente pretendían una sentencia declaratoria por los daños sufridos durante el proceso de nacionalización, pero que la presunta falta de protección y seguridad ocurrió después de la nacionalización.
Tribunal no utiliza metodología de Flujo de Caja Descontado para determinar daños
Habiendo concluido que la expropiación ocurrió sin una compensación oportuna y adecuada, el tribunal procedió a determinar la indemnización a ser pagada por Venezuela. En cuanto al cálculo de dicha indemnización, el tribunal consideró que las disposiciones pertinentes de los TBIs eran muy similares a las contenidas en los Artículos de la CDI, que según su opinión, son los que mejor reflejan lo dispuesto por el derecho consuetudinario internacional.
Los peritos de las partes acordaron que, cuando no se dispone de operaciones realizadas como entre partes independientes, la mejor forma de determinar el valor de los bienes, por lo general, es la metodología de Flujo de Caja Descontado. Sin embargo, el tribunal observó que “el diablo está en los detalles” (párrafo 521). Mientras que el perito de las demandantes propuso un valor de US$239 millones, los peritos de Venezuela llegaron a un valor de US$0. El Tribunal concluyó que en las circunstancias de este caso existen errores importantes en los enfoques principales adoptados por ambas partes.
El mismo procedió a analizar otros enfoques para determinar el Valor Justo de Mercado retomando finalmente la noción del precio acordado en una transacción realizada en condiciones de mercado. En este contexto, el tribunal estudió la adquisición de las acciones de Matesi en 2004 por parte de SIDOR y las demandantes. Esta transacción brindó datos pertinentes en torno a los criterios de una operación en condiciones de mercado.
Finalmente el tribunal ordenó a Venezuela el pago de US$87.300.000 por la violación de las disposiciones de los TBIs, así como intereses anteriores al laudo desde la Fecha de Valuación, 30 de abril de 2008, hasta la fecha del laudo, a una tasa del 9 por ciento anual, por la suma de USD 85.501.213,70 dentro de los seis meses de la fecha del laudo.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por John Beechey (Presidente nominado por acuerdo de las partes, ciudadano británico), Judd Kessler (designado por las demandantes, ciudadano estadounidense) y Toby Landau (nominado por la demandada, ciudadano británico). El laudo final del 29 de enero de 2016 está disponible en español en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7099.pdf.
Primer caso del CIADI contra Guinea rechazado por falta de jurisdicción
Société civile immobilière de Gaëta vs. la República de Guinea, Caso del CIADI No. ARB/12/36
Stefanie Schacherer [*]
En una decisión del 21 de diciembre de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declaró su falta de jurisdicción para resolver un caso presentado por Société civile immobilière de Gaëta (Gaëta) contra Guinea en virtud del Código de Inversiones de dicho país.
Luego de construir la Cité des Chemins de Fer (la Cité) en Conakry, Gaëta alegó la expropiación de su inversión y la violación de la cláusula de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) (FET) por parte de Guinea. Gaëta solicitó compensación por alrededor de US$90 millones. Sin embargo, el tribunal concluyó que Gaëta no pudo probar que era un inversor extranjero conforme al significado del Código de Inversiones. Además, Gaëta no probó que realizó una inversión protegida conforme al significado establecido por el mismo Código y el artículo 25 del Convenio del CIADI.
Antecedentes
Gaëta es una empresa registrada en el Registro Comercial francés. Es gestionada por su director operativo, el Sr. Guido Santullo. Gaëta realizó su inversión en Guinea en 1997 mediante un contrato de renta de construcción. El proyecto comprendía la construcción de varios edificios para fines comerciales, administrativos y bancarios en el sitio de la Cité. El arrendamiento, cuya duración estaba planeada por 60 años, también otorgaba a Gaëta el derecho a arrendar los edificios. El contrato también disponía excepciones significativas a derechos de aduana, impuestos y tasas, así como a cargos estatales.
Luego de la celebración del contrato, Gaëta se convirtió en otra empresa, Séricom Guinée, a cargo de la planificación, desarrollo y obras de construcción. El Sr. Guido Santullo es el accionista mayoritario de dicha empresa. Después de la finalización de las obras en 1999, los edificios fueron arrendados a terceras partes. Otra empresa controlada por el Sr. Guido Santullo, SCI Cité des Chemins de Fer, prestaba servicios de seguridad y mantenimiento en las instalaciones de la Cité y cobraba a los arrendatarios por sus servicios.
En diciembre de 2008, Guinea entró en un período de inestabilidad debido a una transición en el gobierno después de la muerte del Presidente Lansana Conté. La nueva administración ordenó una auditoría a la empresa para aclarar el estatus jurídico de las tierras de la Cité y el régimen impositivo aplicable a Gaëta. La firma auditora concluyó, primero, que Gaëta no poseía personería jurídica en Guinea, y segundo, que la empresa había obtenido ganancias en Guinea desde 1999 y que estas ganancias no habían estado sujetas al pago de impuestos.
Consecuentemente, Gaëta fue sometida a un reajuste impositivo por evasión por la suma de alrededor de US$7,8 millón. Desde 2009 hasta principios de 2012, Gaëta objetó esta acusación de fraude fiscal, por las excepciones impositivas que el Gobierno de Guinea le había otorgado anteriormente. Sin embargo, en 2012, el nuevo Presidente Alpha Condé decidió que los edificios de la Cité serían requisados por un año.
Guinea objeta la calificación de Gaëta como inversor extranjero
El tribunal primero aclaró que únicamente un inversionista extranjero podía invocar el mecanismo de arbitraje internacional bajo el Código de Inversiones y el Convenio del CIADI. Dado que Gaëta afirmó que era una empresa francesa, el tribunal consideró su nacionalidad conforme al derecho francés.
Contrariamente a los argumentos de la demandante, el tribunal subrayó que estaba facultado para emprender una revisión exhaustiva de la legislación nacional aplicable. Según el tribunal, un examen como tal es realizado como un paso preliminar y no involucra chequear la validez de una decisión tomada por autoridades nacionales (párrafo 135).
En su análisis, consideró que Gaëta, con sede en Francia, se benefició de la presunción de la nacionalidad francesa. Según el derecho francés, sin embargo, esta presunción puede ser refutada si se establece que la empresa posee su sede real en un Estado extranjero.
Para determinar su verdadera sede, el tribunal tomó en cuenta el lugar de manejo y administración de la empresa y dónde realiza sus negocios. Teniendo en cuenta los documentos presentados, el tribunal dictaminó que estaba claro que la administración de la empresa de la demandante en Guinea se localizaba en dicho país entre 1997 y 2009. Por lo tanto, toda correspondencia entre Guinea y la demandante estaba dirigida al Sr. Guido Santullo en Guinea. Similarmente, la administración de los arrendamientos y la contabilidad de Gaëta no se llevaban a cabo en Francia sino en las oficinas de la demandante en Conakry. Remitiéndose, por último, a la actividad comercial, el tribunal concluyó que había una diferencia significativa entre la facturación anual generada en Francia, que llegaba aproximadamente a US$5.000, y la generada en Guinea, que alcanzaba alrededor de US$3 millones.
Teniendo en cuenta estos factores, el tribunal concluyó que la demandante no era una empresa francesa. Entonces dedujo que no poseía jurisdicción ratione personae sobre el caso en cuestión.
La existencia de una inversión protegida
Pese a su declaración de falta de jurisdicción sobre este caso y contrario al principio de economía judicial, el tribunal también decidió examinar si el caso satisfacía las condiciones de jurisdicción ratione materiae, “para evitar toda incertidumbre y para mayor exhaustividad” (párrafo 183).
El tribunal discutió en profundidad la definición de inversión según el derecho internacional y particularmente bajo el artículo 25 del Convenio del CIADI. Su análisis se enfocó en una revisión exhaustiva de los criterios Salini. Los criterios de este caso son: (i) la inversión dentro de un período de tiempo, (ii) el inversor sujeto a cierto riesgo, (iii) un aporte sustancial, y (iv) la contribución al desarrollo del Estado receptor (Salini Costruttori vs. el Reino de Marruecos).
De acuerdo con el tribunal, estos criterios no deben ser aplicados rígida y sistemáticamente (párrafo 208) sino que deben ser examinados principalmente en vista de las circunstancias específicas del caso en cuestión, teniendo en cuenta particularmente los diferentes instrumentos utilizados por las partes para expresar su consentimiento a la jurisdicción del CIADI (Biwater Gauff vs. Tanzania).
El Código de Inversiones de Guinea no contiene ninguna definición expresa de inversión, y meramente establece, en el artículo 2.1, que “toda persona es libre de emprender en el territorio de la República de Guinea una actividad comercial, industrial, minera, agrícola o de servicios en cumplimiento con las leyes y regulaciones de la República”. Según el tribunal, el Derecho de Guinea únicamente brinda indicadores. Por esta razón, evaluó el contrato de renta de construcción en términos de los criterios establecidos en Salini (párrafo 213).
No obstante, en su análisis de los elementos, el tribunal se enfocó primordialmente en la revisión del criterio de contribución sustancial (criterio (iii) antes mencionado). Asimismo, remarcó que un inversor debe haber incurrido en gastos para alcanzar un objetivo económico. Estos gastos deben ser sustanciales, sin que haya un requisito mínimo en términos del capital invertido. Luego, el tribunal consideró que aunque el origen de los fondos sea irrelevante, es necesario que la demandante sea, en efecto, la que realiza los gastos en relación con la inversión (párrafo 231).
En este caso, el tribunal determinó que el contrato de renta de construcción constituía una inversión. Por otro lado, concluyó que Gaëta no era la que realmente realizó dicha inversión. Después de revisar varios balances financieros de la demandante y de las otras empresas controladas por el Sr. Guido Santullo, Séricom Guinée y SCI Cité des Chemins de Fer, el tribunal sostuvo que era imposible determinar cuál de las empresas realmente había financiado las obras de construcción de la Cité, debido a la presentación de información incompleta y contradictoria. Dada la falta de evidencia, el tribunal concluyó que Gaëta no realizó la inversión y, por lo tanto, no podía beneficiarse de la protección otorgada por el derecho internacional.
Costos
El tribunal consideró que, debido a la falta de jurisdicción y el hecho de que la demandante no tuvo éxito en el procedimiento, en principio debería asumir los costos del mismo. No obstante, dado que Guinea había sobrecargado el procedimiento e incumplido algunas de sus obligaciones, el tribunal decidió que era justo que Gaëta asumiera solo el 80 por ciento de los costos. Según el tribunal, la violación más flagrante por parte de Guinea fue su negación a pagar su parte del adelanto al CIADI conforme a las reglas de procedimiento. Asimismo, afirmó que esta obligación es sistemática e independiente de las posibilidades de éxito (párrafo 307). Además, Guinea también había sobrecargado el procedimiento debido a la lentitud para proporcionar los documentos pertinentes para el análisis del tribunal. Por estas mismas razones, ordenó que Guinea pagase el 20 por ciento de sus propios gastos y costas legales.
Nota: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Pierre Tercier (Presidente, nominado por las partes, ciudadano suizo), Laurent Lévy (designado por la demandante, ciudadano suizo) y Horacio A. Grigera Naón (nominado por la demandada, ciudadano argentino). El fallo del 21 de diciembre de 2015 se encuentra disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7038.pdf.
Eslovenia condenada a pagar €20 millones por daños y US$10 millones por gastos a empresa nacional de energía eléctrica de Croacia
Hrvatska Elektroprivreda d.d. vs. la República de Eslovenia, Caso del CIADI No. ARB/05/24
Inaê Siqueira de Oliveira [*]
Un laudo emitido el 17 de diciembre de 2015 por un tribunal arbitral constituido bajo los auspicios del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) añadió un nuevo capítulo —aparentemente el último— a un conflicto de casi 20 años de duración entre los gobiernos de Croacia y Eslovenia por el abastecimiento de energía eléctrica generada por la Planta de Energía Nuclear Krško (Krško NPP), localizada en Eslovenia.
El tribunal concluyó que Eslovenia no reanudó el abastecimiento de energía eléctrica generada por Krško NPP a la demandante, Hrvatska Elektroprivreda d.d. (HEP), la empresa estatal de energía eléctrica de Croacia. Por lo tanto, el tribunal ordenó a Eslovenia el pago de €19.987.000 a HEP por daños más intereses compuestos y el reembolso de US$10 millones por los gastos del arbitraje.
Hechos y reclamos
En 1974, las empresas nacionales de energía eléctrica de Eslovenia y Croacia establecieron una empresa conjunta, Nuklearna Elektrana Krško (NEK), para construir y operar Krško NPP, ubicada en territorio esloveno, a solo 15 kilómetros al este de la frontera entre ambos países. El financiamiento, construcción, operación, administración y uso de Krško NPP estaban regulados por cuatro acuerdos bilaterales, todos basados en el principio de paridad, según el cual los co-inversores eran socios igualitarios en todos los aspectos.
Los desacuerdos en torno a Krško NPP comenzaron en la década de 1990. HEP se mostró convencida de que algunas medidas adoptadas por Eslovenia no concordaban con el principio de paridad contenido en los acuerdos bilaterales. Por el contrario, Eslovenia consideró que HEP no estaba cumpliendo con sus obligaciones financieras hacia NEK.
El 30 de julio de 1998, NEK suspendió el abastecimiento de electricidad a HEP, y Eslovenia emitió un decreto que, según la opinión de esta empresa, afectaba sus propios derechos de propiedad. Durante los años siguientes, se celebraron varias reuniones entre ambos países a fin de resolver la diferencia. Las negociaciones llevaron a la firma de un tratado en 2001 que incluía una cláusula de solución de controversias entre inversionista y Estado (el Acuerdo de 2001), en el cual Eslovenia y Croacia acordaron que i) renunciarían a todos las demandas financieras pasadas en relación con Krško NPP, ii) HEP reconocería la copropiedad y coadministración de Krško NPP, y iii) el abastecimiento de electricidad a HEP sería reanudado en una fecha acordada mutuamente. El tribunal aceptó la presentación de HEP donde se establecía que el 30 de junio de 2002 era la fecha acordada.
La ratificación del Acuerdo de 2001 enfrentó una fuerte oposición pública y parlamentaria en Eslovenia. El mismo fue ratificado el 25 de febrero de 2003 —casi ocho meses después de la fecha acordada para reanudar el abastecimiento de electricidad—. A lo largo de este período, Eslovenia ofreció vender electricidad a HEP en dos ocasiones —en junio de 2002 y en noviembre de 2002 (las Ofertas de 2002)— en lugar de la electricidad que debería haber sido abastecida bajo el Acuerdo de 2001, y HEP las rechazó ambas veces. El abastecimiento de electricidad a HEP se reanudó el 19 de abril de 2003.
Las principales cuestiones presentadas ante el tribunal fueron i) si Eslovenia cumplió sus obligaciones bajo el Acuerdo de 2001 al realizar las Ofertas de 2002, ii) si HEP debería haber aceptado las Ofertas de 2002 para mitigar sus pérdidas, iii) si HEP había trasladado algún costo adicional a los consumidores y, por lo tanto, no sufrió ninguna pérdida, y iv) si HEP incurrió en pérdidas, cómo el tribunal podría cuantificar la compensación.
Pese a que HEP presentó dos fundamentos jurídicos alternativos para justificar sus reclamos —el Acuerdo de 2001 y el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE)— el tribunal rechazó todos los reclamos relativos al TCE en la Decisión sobre el Tema de Interpretación del Tratado, con fecha del 12 de junio de 2009. En el laudo final, el tribunal remarcó que las razones de esta desestimación estaban “necesariamente implícitas” (párrafo 580) en virtud de la sustancia de la decisión anterior, pero del mismo modo decidió explicarlas. Razonó que, dado el contenido de la decisión de 2009, donde declaró culpable a Eslovenia frente a HEP, por la demanda de compensación bajo el Acuerdo de 2001 —quedando pendiente una decisión sobre los temas de las Ofertas de 2002, mitigación, cuantificación de la compensación y costos— los fundamentos alternativos en que se basó HEP para solicitar compensación (el TCE) “quedaron necesariamente, y de hecho automáticamente, fuera de consideración” (párrafo 579).
Las Ofertas de 2002 y mitigación de las pérdidas
El tribunal rechazó la presentación por Eslovenia que afirmaba que, al hacer las Ofertas de 2002, este país había cumplido esencialmente con las obligaciones asumidas en el Acuerdo de 2001. La decisión se basó en gran medida en la opinión de un perito independiente designado para asistir al tribunal para evaluar la postura presentada por las partes sobre los daños. De acuerdo con la opinión del perito, y aceptada por el tribunal, las Ofertas de 2002 eran materialmente diferentes, desde una perspectiva económica, a lo acordado en el Acuerdo de 2001.
El tribunal también aceptó la postura de HEP de que era razonable rechazar las Ofertas de 2002 debido a las “diferencias sustanciales entre los términos de las Ofertas [de 2002] y los del Acuerdo de 2001” (párrafo 214) y que asuntos no financieros también influyeron razonablemente en la decisión de HEP, tales como la preocupación de que aceptar dichas ofertas podría desincentivar a Eslovenia a ratificar el Acuerdo de 2001.
Tribunal analiza defensa de traslado de costos planteada por perito independiente
El perito independiente remarcó en su informe que “basándose en su experiencia […], esperaría que una entidad monopólica como HEP ajustase sus tarifas para reflejar sus costos” (párrafo 220). Dicho en otras palabras, HEP podría haber trasladado todo aumento de los costos a los consumidores; por lo tanto, la misma HEP no habría incurrido en ninguna pérdida recuperable. Si tuviera éxito, las consecuencias de la defensa de traslado de los costos podrían ser considerables; esto significaría que HEP no tendría ningún daño por recuperar.
Aunque la defensa de traslado no fue planteada por Eslovenia, el tribunal decidió que la analizaría igualmente. Esta defensa es típica en los casos relativos a la legislación sobre competencia, pero el tribunal no vio ningún obstáculo para considerarla en virtud del derecho internacional. Sin embargo, el análisis de la misma terminó enfocándose en el aspecto procesal de la defensa de traslado. Como una defensa afirmativa, el peso de probar que los costos fueron trasladados a los consumidores recaía sobre Eslovenia. Dado que no se adujo evidencia a este respecto, el tribunal determinó que “no se encontraba en una posición para concluir que no se incurrió en pérdidas en el presente caso” (párrafo 245).
Cálculo de daños
El tribunal se basó principalmente en las conclusiones del perito independiente al decidir sobre la valuación de los daños. Las partes y el perito estaban lejos de llegar a un acuerdo sobre la metodología apropiada para calcular las pérdidas de HEP, pero el enfoque básico que todos adoptaron podría ser resumido como X menos Y —“X” siendo el escenario fáctico, es decir, “el costo incurrido por HEP al sustituir la electricidad que debería haber sido proporcionada por Krško conforme al Acuerdo de 2001” (párrafo 359), e “Y” siendo el contrafáctico, es decir, “[el costo] de la electricidad que debería haber sido proporcionada a HEP bajo el Acuerdo de 2001” (párrafo 349)—.
El epicentro de los desacuerdos fue la valuación de “X”. Dado que la falta de abastecimiento prolongaba una situación que persistió durante cuatro años (desde el 30 de julio de 1998), el tribunal no podía buscar meramente en los libros de HEP para determinar qué había hecho la empresa para sustituir la electricidad que debería haber si proporcionada por Krško NPP desde el 30 de junio de 2002 en adelante. A fin resolver este acertijo (cómo HEP sustituyó la electricidad de Krško), el tribunal se basó en la evidencia presentada por las partes, testimonios de testigos y la opinión del perito independiente.
El tribunal aceptó que HEP utilizó una combinación entre energía importada y la generada por plantas termales nacionales para sustituir la electricidad de Krško NPP. Pese a que la importación era más barata que la electricidad generada por las plantas termales, y a pesar de que la empresa podría haber importado toda la energía de reemplazo, tal como argumentó Eslovenia, el tribunal concluyó que HEP tenía una preocupación válida sobre la seguridad de abastecimiento para no querer depender completamente de las importaciones. En otras palabras, el tribunal concluyó que, al utilizar una combinación de importaciones y plantas termales, HEP actuó de manera razonable. Para decidir sobre la proporción entre la energía de reemplazo proveniente de las plantas termales y la de las importaciones, el tribunal nuevamente optó por la metodología utilizada por el perito independiente.
A los €19.987.000 en compensación, el tribunal determinó que los intereses, compuestos en intervalos de seis meses, debían ser calculados desde la fecha en que Eslovenia violó sus obligaciones bajo el Acuerdo de 2001 (01 de julio de 2002) hasta la fecha del pago total.
Reembolso de los gastos de HEP
El tribunal reconoció que la tendencia prevaleciente en el arbitraje de tratados de inversión es la utilización del enfoque “los gastos siguen al acontecimiento”, según el cual la parte ganadora tiene derecho a recuperar algunos o todos sus gastos. Habiendo considerado que HEP fue la parte ganadora en este caso, y que los costos reclamados (US$13.300.000) eran “razonables bajo las circunstancias” (párrafo 610), el tribunal ordenó a Eslovenia el reembolso de US$10 millones a HEP por los costos del arbitraje y las costas legales.
Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por David A. R. Williams (Presidente nominado por los co-árbitros, ciudadano de Nueva Zelanda), Charles N. Brower (nominado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Jan Paulsson (designado por la demandada, nacional de Suecia). El laudo está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ITA LAW 7012.pdf. La Decisión sobre el Tema de Interpretación del Tratado se encuentra en http://www.italaw.com/documents/Hrvatska-Interpretation.pdf.
El único arbitraje de tratado de inversión conocido contra Guinea Ecuatorial no es admitido por razones jurisdiccionales
Grupo Francisco Hernando Contreras, S.L. vs. la República de Guinea Ecuatorial, Caso del CIADI No. ARB(AF)/12/2
Martin Dietrich Brauch [*]
La mayoría de un tribunal del Mecanismo Complementario (MC) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) rechazó el caso presentado por la empresa constructora española, Grupo Francisco Hernando Contreras, S.L. (Grupo Contreras), contra Guinea Ecuatorial, en un laudo con fecha del 4 de diciembre de 2015. Según la mayoría, la demandante no era un inversor protegido por el tratado bilateral de inversión (TBI), dado que no realizó una inversión de acuerdo con la legislación del Estado receptor.
Antecedentes fácticos y demandas
A lo largo de 2008, una empresa del Grupo Contreras firmó varios documentos con Guinea Ecuatorial. Los mismos incluían una carta de intenciones, por la que se formalizaba una propuesta para poder construir un polígono Industrial Inteligente y una ciudad autosuficiente de 15.000 viviendas en el territorio de Guinea Ecuatorial, y un acuerdo de constitución de una sociedad mixta para la construcción de fábricas en la zona de influencia de Malabo y Bata. El Grupo Contreras, consecuentemente constituyó dos empresas en Guinea Ecuatorial: Nueva Edificación 2000, S.A. (Nueva Edificación), de su total propiedad, e Industrias y Construcciones Guinea Ecuatorial, S.A. (INCOGESA), de propiedad del Grupo Contreras y de Guinea Ecuatorial en partes iguales.
Entre 2008 y 2011, se tomaron varios pasos para avanzar en los proyectos de construcción. En particular, el Grupo Contreras presentó un documento de entrega de proyectos, un plan de inversiones y un estudio de rentabilidad para ser revisado por el gobierno, y adquirió maquinarias en España. A su vez, el gobierno autorizó el establecimiento de Nueva Edificación por resolución, contrató una empresa para que evaluase los proyectos presentados y otorgó a Nueva Edificación una adjudicación directa para la construcción de la ciudad administrativa de Oyala.
No obstante, a principios de 2012 el Grupo Contreras reclamó que Guinea Ecuatorial no cumplió con los pagos pendientes y que impuso obstáculos injustificados al proyecto, en violación del TBI entre España y Guinea Ecuatorial de 2003. En consecuencia, en marzo de 2012 inició un arbitraje en virtud del TBI y del Reglamento de Arbitraje del MC del CIADI, ya que Guinea Ecuatorial no es parte del Convenio del CIADI. La demandada presentó una serie de objeciones a la jurisdicción del tribunal.
Derecho aplicable para el tratamiento de las objeciones a la jurisdicción
Recordando que el Reglamento MC del CIADI no define el derecho aplicable y que el Convenio del CIADI no rige los casos presentados bajo este Reglamento, el tribunal se remitió al TBI para determinar el derecho aplicable.
El Artículo 11(3) del TBI establece que el arbitraje debe regirse por las disposiciones del TBI, el derecho interno del Estado receptor y las normativas y principios aplicables del derecho internacional. Por lo tanto, el tribunal procedió a analizar cada una de las objeciones a la jurisdicción en base al TBI, aplicando el derecho interno de Guinea Ecuatorial cuando las disposiciones del TBI así lo determinaran.
Tribunal rechaza sucintamente tres objeciones jurisdiccionales
Guinea Ecuatorial inicialmente alegó que el TBI no se encontraba en vigor cuando surgió la controversia. Considerando que ambos Estados depositaron sus instrumentos de ratificación en 2009, que el TBI establecía su aplicación provisional desde la fecha de su firma en 2003, y que la demandada había retirado su objeción en la audiencia, el tribunal determinó que el TBI estaba en vigencia y se aplicaba a la diferencia en cuestión.
La demandada también alegó que no dio su consentimiento al arbitraje bajo el Artículo 25 del Convenio del CIADI. Recordando que este Convenio no se aplica a los arbitrajes iniciados en virtud del Reglamento MC, y señalando que la firma del TBI expresaba el consentimiento de Guinea Ecuatorial al arbitraje, el tribunal rechazó esta objeción.
Guinea Ecuatorial también denegó que hubiera una “diferencia de carácter jurídico” según el significado del Artículo 25(1) del Convenio del CIADI. El tribunal reiteró que el Convenio era inaplicable, y sostuvo que, a los efectos de expedirse sobre su jurisdicción, debía asumir que se trataba de una disputa de naturaleza jurídica, en razón de que el inversor había reclamado una indemnización por la violación de los estándares de protección contenidos en el TBI.
Para calificar como “inversor”, la demandante debe haber realizado una inversión cubierta
La demandada argumentó que el Grupo Contreras no realizó una “inversión” en Guinea Ecuatorial según el significado del TBI y que, por lo tanto, no calificaba como un “inversor”.
Considerando que el Grupo Contreras era una sociedad constituida y con sede en España, el tribunal concluyó que calificaba como una “sociedad” de nacionalidad española que efectivamente poseía y controlaba una sociedad establecida en Guinea Ecuatorial, según el significado del TBI. Además, el tribunal concluyó que, para ser calificada como “inversor”, la demandante también tenía que haber realizado una inversión en el territorio de la otra parte de conformidad con el derecho del Estado receptor.
¿El Grupo Contreras realizó inversiones de conformidad con el derecho de Guinea Ecuatorial?
El Artículo 1(2) del TBI define las “inversiones” mediante una lista ilustrativa de activos conforme a las disposiciones legales del Estado receptor. Para determinar si existió una inversión, la mayoría del tribunal se refirió a los criterios del test Salini (aporte por el inversor, duración, riesgo). Asimismo, remarcó que ambas partes acordaron que la existencia de una inversión dependía de “una contribución o aporte de la Demandante que surgiría de una relación contractual” (párrafo 141), pero discordaron en cuanto a la conformidad de ésta con el derecho interno del Estado receptor.
Subrayando que la base contractual de las demandas constituía un requisito esencial para fundamentar la existencia de una inversión cubierta, el tribunal se dispuso a analizar, conforme al derecho de Guinea Ecuatorial, la alegada relación contractual para la realización de obras en Malabo y Bata, y la alegada existencia de una adjudicación por contratación directa para la realización de obras en Oyala.
Basándose en el texto del Acuerdo de Constitución relativo a las obras de construcción en Malabo y Bata, el Tribunal consideró que la existencia de derechos y obligaciones estaba condicionada a: (a) la celebración del contrato de obra entre INCOGESA y el gobierno de Guinea Ecuatorial; y (b) la efectiva constitución de Nueva Edificación e INCOGESA.
Según el tribunal no hay evidencia de que el Grupo Contreras haya cumplido con el procedimiento administrativo establecido en la Ley de Contratos de Guinea Ecuatorial para la celebración de un contrato de obra con el Estado. Asimismo, concluyó que el “silencio administrativo” no produce efectos vinculantes que sustituyan el cumplimiento con los procedimientos legales.
A pesar de que Nueva Edificación fue debidamente registrada, el tribunal remarcó que el capital social de la empresa fue reducido significativamente por debajo del mínimo fijado por la ley, lo cual predeterminaba su disolución. También subrayó que Nueva Edificación no comenzó sus actividades dentro de los límites de tiempo establecidos por la ley. Con respecto a INCOGESA, el tribunal señaló que, pese a que la sociedad fue constituida formalmente y que el capital social fue presuntamente aportado en su totalidad, no hay pruebas de que dicho capital haya sido depositado en una cuenta bancaria, tal como lo requiere la legislación de Guinea Ecuatorial.
Concluyendo que ninguna de las sociedades fue constituida en concordancia con la ley de Guinea Ecuatorial, el tribunal determinó que no poseían la personería jurídica necesaria para operar como vehículos de inversión de la demandante. Según el análisis de la mayoría, “las argumentaciones y actitudes de la Demandante ponen en evidencia su falta de conocimiento adecuado del derecho interno aplicable a su alegada inversión. Para el Tribunal, esa falencia de la demandante manifiesta un accionar negligente” (párrafo 227).
En cuanto a las obras en Oyala, la mayoría remarcó que la resolución del gobierno por medio de la cual se realizó la adjudicación por contratación directa no excluía la necesidad de celebrar un contrato, que debía formalizarse dentro de los 30 días de su adjudicación, tal como lo exigía la Ley de Contratos. Dado que no hay evidencia que probase que el Grupo Contreras pretendiera celebrar un contrato como tal o que Guinea Ecuatorial se rehusara a hacerlo, el Grupo Contreras desistió de su intención de invertir en el país, según la opinión de la mayoría del tribunal.
Inadmisión y costos
La mayoría estimó innecesario examinar los criterios Salini de duración y de riesgo. El tribunal desestimó el caso por no comprobarse la existencia de una inversión ni de un inversor protegido, ordenando que cada parte asumiera sus propios gastos y dividieran los costos del arbitraje en partes iguales.
Disidente rechaza criterios Salini, noción formalista de contrato y remarca la falta de conocimiento de la demandante
Sin embargo, el árbitro Orrego Vicuña habría admitido la competencia del tribunal en este caso. En su opinión disidente, señaló que los criterios Salini no se encontraban presentes en el TBI, y que se han tornado obsoletos en los tratados de inversión y la jurisprudencia. Incluso reconociendo la inexistencia de un contrato escrito, discrepó con la interpretación formalista de la mayoría. Según su opinión, se contaban con elementos suficientes para probar la existencia de un contrato, que consistía en un acuerdo expresado por una oferta y la posterior aceptación.
También se opuso a los comentarios de la mayoría con respecto a la negligencia del inversor: “si el inversor está contratando con el Estado, es este último quien tiene la obligación de exigir que se adopten todos los pasos requeridos por su legislación” (disidente, párrafo 14).
Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Bernardo Sepúlveda Amor (Presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo, ciudadano mexicano), Francisco Orrego Vicuña (nominado por la demandante, nacional chileno) y Raúl E. Vinuesa (designado por la demandada, ciudadano español y argentino). El laudo, incluyendo la opinión disidente de Francisco Orrego Vicuña, se encuentran disponibles únicamente en español en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7106.pdf.
Tribunal del CIADI ordena a Zimbabue la restitución de granjas expropiadas
Bernhard von Pezold y otros vs. Zimbabue, Caso del CIADI No ARB/10/15
Jacob Greenberg [*]
En un laudo de 318 páginas emitido el 28 de julio de 2015, aunque publicado en febrero de 2016, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ordenó a Zimbabue la restitución de las granjas que confiscó sin compensación en 2005. El tribunal concluyó que esta confiscación, junto con el hecho de que el gobierno alentó clandestinamente la ocupación ilegal de las mismas propiedades, constituía una violación de las cláusulas de expropiación, trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) y otras disposiciones de los tratados bilaterales de inversión (TBI) firmados por Zimbabue con Suiza y Alemania. La restitución no es un remedio frecuentemente utilizado en el arbitraje internacional de inversiones, pero el tribunal declaró que en este caso resultaba apropiado y viable.
Junto con la restitución de los títulos de las granjas, el tribunal del CIADI instó a Zimbabue a que pague US$65 millones a los demandantes, Bernhard von Pezold y su familia, en compensación por el valor perdido. Esta fue la segunda vez que un tribunal arbitral concluye que Zimbabue violó las disposiciones de expropiación y FET presentes en TBIs. En un caso de expropiación paralelo (Border Timbers Limited, Timber Products International (Private) Limited y Hangani Developments Co (Private) Limited vs. Zimbabue (Caso del CIADI No ARB/10/25)), el mismo tribunal falló en favor de Border Timbers, una empresa cuya accionista mayoritaria era la familia Pezold, pero el laudo aún no ha sido publicado.
Antecedentes
Cuando el Presidente de Zimbabue, Robert Mugabe, entró al poder por primera vez en 1980, se propuso corregir la situación reinante, momento en el cual un pequeño número de agricultores comerciales blancos tenían la propiedad de la mayoría de las tierras agrícolas. Su programa de reforma agraria comenzó con compradores y vendedores voluntarios, pero debido a la impaciencia por la demora en la transferencia y la debilitada popularidad de Mugabe, el gobierno recurrió a la expropiación con compensación y, en 2005, a la expropiación sin compensación. A principios del 2000, ocupantes negros comenzaron a invadir y ocupar las granjas cuyos propietarios eran en su mayoría blancos.
Bernhard von Pezold y su familia, que tenían doble nacionalidad suiza y alemana, compraron 78.275 hectáreas de tierras agrícolas en Zimbabue, comenzando en 1988, en virtud de los TBIs entre Suiza y Zimbabue y Alemania y Zimbabue. Sus bienes fueron fuertemente invadidos, con ocupantes en el 22 por ciento de las tierras agrícolas. En 2005, cuando la Constitución fue modificada, el Estado de Zimbabue adquirió los títulos de la mayoría de las tierras de los demandantes, revocó su derecho a disputar la adquisición y penalizó la continua ocupación de las tierras. Los demandantes siguieron ocupando las tierras, pero alegaron que fueron reducidas a “meras licencias a voluntad del Demandado” (párrafo 159).
La nueva Constitución, que fue promulgada en 2013, establecía la plena compensación por las tierras tomadas de pueblos “indígenas de Zimbabue”, que según declaró un testigo de Zimbabue, se refería exclusivamente a los negros de Zimbabue. La constitución también reafirmó el derecho de los inversores extranjeros a plena compensación bajo los TBIs.
Panel dictamina que las acciones de Zimbabue constituyen expropiación ilegal
Zimbabue esencialmente reconoció que la expropiación tuvo lugar, pero declaró que los actos eran legales y servían a un fin público. Las tierras fueron expropiadas, alegó, porque los pueblos indígenas quedaron en desventaja debido a la lentitud de la reforma agraria. Los demandantes pueden no haber recibido una compensación monetaria, pero su uso continuo, sustancialmente irrestricto de las tierras constituía una compensación oportuna, adecuada y efectiva. Además, si el gobierno hubiera usado la fuerza policial en las incursiones, habría actuado contra su pueblo, corriendo el riesgo de una masacre.
El tribunal rechazó estos argumentos, dictando que la expropiación era ilegal y discriminatoria, y que carecía de debido proceso. La transferencia de los títulos fue suficiente para determinar la expropiación y para concluir que no se pagó compensación y que, por ende, era ilegal. El continuo uso de las tierras no podía ser considerado como una compensación porque “todo ingreso que podría haber sido recaudado después [de que el gobierno confiscase los títulos] no equivaldría a una compensación oportuna, adecuada y efectiva sin demora” (párrafo 497).
Sin compensación, la expropiación ya era ilegal y, por lo tanto, constituía una violación del TBI, según explicó el tribunal. También abordó varios otros argumentos presentados por el demandante para justificar la expropiación ilegal, concluyendo que carecía de debido proceso porque la enmienda por la cual se transfirieron los títulos prohibía a los demandantes disputar la transferencia judicialmente. La acción también fue declarada racialmente discriminatoria porque la amplia mayoría de los agricultores expropiados eran blancos, y los pocos propietarios negros afectados fueron compensados por la confiscación de las tierras. Finalmente el tribunal declaró que los actos expropiatorios no respondían a un fin público porque las tierras nunca fueron redistribuidas, y en su mayoría siguieron en manos de los demandantes.
Acciones también violaron el FET y no se justifican por necesidad
El tribunal también concluyó que hubo una violación del FET. Zimbabue, en múltiples ocasiones, aseguró a los demandantes que sus inversiones no serían sometidas a expropiación. De acuerdo con el tribunal, estas declaraciones justificaban las expectativas legítimas de los demandantes, que fueron violadas cuando sus tierras fueron expropiadas.
Zimbabue presentó una defensa de necesidad bajo el derecho consuetudinario internacional para justificar sus acciones, alegando que la situación en el país en ese momento tornó sus acciones inevitables. El “March of History” fue un movimiento espontáneo entre los pueblos indígenas de Zimbabue que dio como resultado las incursiones en las tierras, y se habrían intensificado si el gobierno no hubiera modificado la Constitución para confiscar las tierras. El gobierno también reclamó que no tenía poder para frenar las incursiones. Además, Zimbabue se refirió a su crisis económica, que comenzó en 2006, como otra evidencia de su estado de emergencia.
El tribunal nuevamente rechazó el argumento de Zimbabue, declarando inverosímiles sus alegatos. Los ocupantes constituían solamente una minoría de la población de Zimbabue, tal como lo demostró el hecho de que el intento del gobierno en el 2000 de enmendar la Constitución para permitir la expropiación sin compensación fuera rechazado por referéndum. Por lo tanto, de acuerdo con el tribunal, el gobierno no podría clasificar la situación como un “interés general de Estado”, y de hecho, nunca promulgó ninguna ley de emergencia para tratar la crisis. Además, concluyó que, al discriminar en base a líneas raciales, estas acciones violaban un interés esencial de la comunidad internacional en general, lo cual impide a Zimbabue justificarse en base a su propio interés fundamental.
Asimismo, el tribunal concluyó que el gobierno no solo podría haberse esforzado más para impedir las invasiones, sino que también las alentó activamente y las ayudó para promover su debilitada popularidad. El verdadero motivo de expropiar las tierras era el de mantenerse en el poder, no el de responder a una crisis nacional o remediar las históricas políticas agrarias anti indígenas, sostuvo el tribunal.
Tribunal evalúa remedios poco convencionales
Además de las cláusulas de expropiación y FET, el tribunal dictaminó que Zimbabue también violó las disposiciones de no deterioro, protección plena y seguridad y libre transferencia de pagos contenidas en los TBIs. Para remediar estas violaciones, el tribunal tomó una medida poco convencional de ordenar a Zimbabue la restitución de las tierras, re-emitiendo los títulos de las propiedades que confiscó en 2005. Esta restitución no se utiliza con frecuencia en las controversias internacionales de inversión debido a que a veces resulta materialmente imposible, porque el daño en la propiedad es irreparable, o porque los demandantes meramente prefieren una compensación, dada su simplicidad y facilidad de aplicación, especuló el tribunal.
Para garantizar esta reparación única, el tribunal explicó, la restitución no debe ser ni materialmente imposible ni desproporcionada con respecto al beneficio derivado; las meras dificultades prácticas o jurídicas no se elevan a un nivel de imposibilidad material. Zimbabue alegó que la restitución crearía un caos, pero el tribunal consideró que los demandantes ya estaban ocupando gran parte de las tierras, que el daño en la propiedad no era irreparable y que reinstaurar los títulos representaba un simple acto administrativo. Además, devolver los títulos otorgaría a los demandantes la capacidad de iniciar acciones legales contra los ocupantes ante los tribunales locales, y todo caos resultante de los desalojos sería un asunto dentro del ámbito de la policía local. Consecuentemente, el tribunal afirmó que la restitución no era materialmente imposible, y dado que sólo se aplicaba a los demandantes (en lugar de afectar a todos aquellos cuyas tierras fueran expropiadas), el peso tampoco era desproporcionado con respecto al beneficio.
Asimismo, el tribunal explicó que, si la restitución no resultase suficiente para restaurar el status quo ante, también otorgaría otras formas de reparación. Sosteniendo que se requería una mayor compensación, ordenó el pago de US$64 millones por daños monetarios para subsanar la diferencia entre las propiedades “tal como eran” y su condición “de no haber sido por” la expropiación.
El tribunal tomó otra medida poco frecuente al otorgar US$1 millón más por daño moral. Basándose en los testimonios de los demandantes, que en su mayoría no fueron disputados, el tribunal afirmó que los ocupantes habían secuestrado, amenazado y atacado físicamente a los demandantes y a sus empleados. Sostuvo que, aunque Zimbabue no era directamente responsable por estos ataques, la falla de la policía para evitarlos a lo largo de varios años constituía un incumplimiento de la obligación del Estado de brindar protección plena bajo derecho.
Si Zimbabue devuelve los títulos, quedará debiendo US$65 millones, pero si no lo hace, la suma se elevaría a US$196 millones. En noviembre de 2015, Zimbabue procedió a solicitar la anulación del laudo.
Notas
El tribunal estuvo compuesto por L. Yves Fortier (Presidente nominado por acuerdo de ambas partes, ciudadano de Canadá), David A.R. Williams (designado por el demandante, nacional de Nueva Zelanda) y Michael Hwang (nominado por Zimbabue, nacional de Singapur). El laudo sobre los méritos se encuentra disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7095_0.pdf.
Autores
Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.
Stefanie Schacherer es candidata a Ph.D. y Ayudante de Cátedra e Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra.
Inaê Siqueira de Oliveira es estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.
Martin Dietrich Brauch es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.
Jacob Greenberg es Becario Internacional en Ginebra proveniente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y pasante en el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.
Textos traducidos al español por María Candela Conforti.
