Primer caso del CIADI contra Guinea rechazado por falta de jurisdicción
Société civile immobilière de Gaëta vs. la República de Guinea, Caso del CIADI No. ARB/12/36
En una decisión del 21 de diciembre de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declaró su falta de jurisdicción para resolver un caso presentado por Société civile immobilière de Gaëta (Gaëta) contra Guinea en virtud del Código de Inversiones de dicho país.
Luego de construir la Cité des Chemins de Fer (la Cité) en Conakry, Gaëta alegó la expropiación de su inversión y la violación de la cláusula de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) (FET) por parte de Guinea. Gaëta solicitó compensación por alrededor de US$90 millones. Sin embargo, el tribunal concluyó que Gaëta no pudo probar que era un inversor extranjero conforme al significado del Código de Inversiones. Además, Gaëta no probó que realizó una inversión protegida conforme al significado establecido por el mismo Código y el artículo 25 del Convenio del CIADI.
Antecedentes
Gaëta es una empresa registrada en el Registro Comercial francés. Es gestionada por su director operativo, el Sr. Guido Santullo. Gaëta realizó su inversión en Guinea en 1997 mediante un contrato de renta de construcción. El proyecto comprendía la construcción de varios edificios para fines comerciales, administrativos y bancarios en el sitio de la Cité. El arrendamiento, cuya duración estaba planeada por 60 años, también otorgaba a Gaëta el derecho a arrendar los edificios. El contrato también disponía excepciones significativas a derechos de aduana, impuestos y tasas, así como a cargos estatales.
Luego de la celebración del contrato, Gaëta se convirtió en otra empresa, Séricom Guinée, a cargo de la planificación, desarrollo y obras de construcción. El Sr. Guido Santullo es el accionista mayoritario de dicha empresa. Después de la finalización de las obras en 1999, los edificios fueron arrendados a terceras partes. Otra empresa controlada por el Sr. Guido Santullo, SCI Cité des Chemins de Fer, prestaba servicios de seguridad y mantenimiento en las instalaciones de la Cité y cobraba a los arrendatarios por sus servicios.
En diciembre de 2008, Guinea entró en un período de inestabilidad debido a una transición en el gobierno después de la muerte del Presidente Lansana Conté. La nueva administración ordenó una auditoría a la empresa para aclarar el estatus jurídico de las tierras de la Cité y el régimen impositivo aplicable a Gaëta. La firma auditora concluyó, primero, que Gaëta no poseía personería jurídica en Guinea, y segundo, que la empresa había obtenido ganancias en Guinea desde 1999 y que estas ganancias no habían estado sujetas al pago de impuestos.
Consecuentemente, Gaëta fue sometida a un reajuste impositivo por evasión por la suma de alrededor de US$7,8 millón. Desde 2009 hasta principios de 2012, Gaëta objetó esta acusación de fraude fiscal, por las excepciones impositivas que el Gobierno de Guinea le había otorgado anteriormente. Sin embargo, en 2012, el nuevo Presidente Alpha Condé decidió que los edificios de la Cité serían requisados por un año.
Guinea objeta la calificación de Gaëta como inversor extranjero
El tribunal primero aclaró que únicamente un inversionista extranjero podía invocar el mecanismo de arbitraje internacional bajo el Código de Inversiones y el Convenio del CIADI. Dado que Gaëta afirmó que era una empresa francesa, el tribunal consideró su nacionalidad conforme al derecho francés.
Contrariamente a los argumentos de la demandante, el tribunal subrayó que estaba facultado para emprender una revisión exhaustiva de la legislación nacional aplicable. Según el tribunal, un examen como tal es realizado como un paso preliminar y no involucra chequear la validez de una decisión tomada por autoridades nacionales (párrafo 135).
En su análisis, consideró que Gaëta, con sede en Francia, se benefició de la presunción de la nacionalidad francesa. Según el derecho francés, sin embargo, esta presunción puede ser refutada si se establece que la empresa posee su sede real en un Estado extranjero.
Para determinar su verdadera sede, el tribunal tomó en cuenta el lugar de manejo y administración de la empresa y dónde realiza sus negocios. Teniendo en cuenta los documentos presentados, el tribunal dictaminó que estaba claro que la administración de la empresa de la demandante en Guinea se localizaba en dicho país entre 1997 y 2009. Por lo tanto, toda correspondencia entre Guinea y la demandante estaba dirigida al Sr. Guido Santullo en Guinea. Similarmente, la administración de los arrendamientos y la contabilidad de Gaëta no se llevaban a cabo en Francia sino en las oficinas de la demandante en Conakry. Remitiéndose, por último, a la actividad comercial, el tribunal concluyó que había una diferencia significativa entre la facturación anual generada en Francia, que llegaba aproximadamente a US$5.000, y la generada en Guinea, que alcanzaba alrededor de US$3 millones.
Teniendo en cuenta estos factores, el tribunal concluyó que la demandante no era una empresa francesa. Entonces dedujo que no poseía jurisdicción ratione personae sobre el caso en cuestión.
La existencia de una inversión protegida
Pese a su declaración de falta de jurisdicción sobre este caso y contrario al principio de economía judicial, el tribunal también decidió examinar si el caso satisfacía las condiciones de jurisdicción ratione materiae, “para evitar toda incertidumbre y para mayor exhaustividad” (párrafo 183).
El tribunal discutió en profundidad la definición de inversión según el derecho internacional y particularmente bajo el artículo 25 del Convenio del CIADI. Su análisis se enfocó en una revisión exhaustiva de los criterios Salini. Los criterios de este caso son: (i) la inversión dentro de un período de tiempo, (ii) el inversor sujeto a cierto riesgo, (iii) un aporte sustancial, y (iv) la contribución al desarrollo del Estado receptor (Salini Costruttori vs. el Reino de Marruecos).
De acuerdo con el tribunal, estos criterios no deben ser aplicados rígida y sistemáticamente (párrafo 208) sino que deben ser examinados principalmente en vista de las circunstancias específicas del caso en cuestión, teniendo en cuenta particularmente los diferentes instrumentos utilizados por las partes para expresar su consentimiento a la jurisdicción del CIADI (Biwater Gauff vs. Tanzania).
El Código de Inversiones de Guinea no contiene ninguna definición expresa de inversión, y meramente establece, en el artículo 2.1, que “toda persona es libre de emprender en el territorio de la República de Guinea una actividad comercial, industrial, minera, agrícola o de servicios en cumplimiento con las leyes y regulaciones de la República”. Según el tribunal, el Derecho de Guinea únicamente brinda indicadores. Por esta razón, evaluó el contrato de renta de construcción en términos de los criterios establecidos en Salini (párrafo 213).
No obstante, en su análisis de los elementos, el tribunal se enfocó primordialmente en la revisión del criterio de contribución sustancial (criterio (iii) antes mencionado). Asimismo, remarcó que un inversor debe haber incurrido en gastos para alcanzar un objetivo económico. Estos gastos deben ser sustanciales, sin que haya un requisito mínimo en términos del capital invertido. Luego, el tribunal consideró que aunque el origen de los fondos sea irrelevante, es necesario que la demandante sea, en efecto, la que realiza los gastos en relación con la inversión (párrafo 231).
En este caso, el tribunal determinó que el contrato de renta de construcción constituía una inversión. Por otro lado, concluyó que Gaëta no era la que realmente realizó dicha inversión. Después de revisar varios balances financieros de la demandante y de las otras empresas controladas por el Sr. Guido Santullo, Séricom Guinée y SCI Cité des Chemins de Fer, el tribunal sostuvo que era imposible determinar cuál de las empresas realmente había financiado las obras de construcción de la Cité, debido a la presentación de información incompleta y contradictoria. Dada la falta de evidencia, el tribunal concluyó que Gaëta no realizó la inversión y, por lo tanto, no podía beneficiarse de la protección otorgada por el derecho internacional.
Costos
El tribunal consideró que, debido a la falta de jurisdicción y el hecho de que la demandante no tuvo éxito en el procedimiento, en principio debería asumir los costos del mismo. No obstante, dado que Guinea había sobrecargado el procedimiento e incumplido algunas de sus obligaciones, el tribunal decidió que era justo que Gaëta asumiera solo el 80 por ciento de los costos. Según el tribunal, la violación más flagrante por parte de Guinea fue su negación a pagar su parte del adelanto al CIADI conforme a las reglas de procedimiento. Asimismo, afirmó que esta obligación es sistemática e independiente de las posibilidades de éxito (párrafo 307). Además, Guinea también había sobrecargado el procedimiento debido a la lentitud para proporcionar los documentos pertinentes para el análisis del tribunal. Por estas mismas razones, ordenó que Guinea pagase el 20 por ciento de sus propios gastos y costas legales.
Nota: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Pierre Tercier (Presidente, nominado por las partes, ciudadano suizo), Laurent Lévy (designado por la demandante, ciudadano suizo) y Horacio A. Grigera Naón (nominado por la demandada, ciudadano argentino). El fallo del 21 de diciembre de 2015 se encuentra disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7038.pdf.
Stefanie Schacherer es candidata a Ph.D. y Ayudante de Cátedra e Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra.
