Tribunal del CIADI declara su falta de competencia en un caso contra Macedonia y ordena al inversor a reembolsar el 80% de las costas y gastos judiciales

Guardian Fiduciary Trust Ltd, f/k/a Capital Conservator Savings & Loan Ltd v. la Ex República Yugoslava de Macedonia, Caso del CIADI No. ARB/12/31

En un laudo dictado el 22 de septiembre de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declaró su falta de jurisdicción para tratar un caso iniciado por Guardian Fiduciary Trust Ltd (Guardian) contra Macedonia basado en el tratado bilateral de inversión (TBI) entre los Países Bajos y Macedonia. El tribunal concluyó que Guardian no presentó la evidencia que lo calificara como nacional de los Países Bajos bajo el artículo 1(b)(iii) del TBI.

Antecedentes fácticos y reclamos

Guardian es una empresa fiduciaria y que presta servicios financieros, constituida bajo las leyes de Nueva Zelanda, que opera en Macedonia desde 2007. En agosto de 2009, después de las investigaciones de lavado de dinero iniciadas en los Estados Unidos, las autoridades de Macedonia arrestaron a uno de los directores de Guardian y emitieron un comunicado de prensa divulgando el nombre de la empresa y del director arrestado.

Según Guardian, Macedonia sabía o debería haber sabido que las acusaciones de lavado de dinero eran falsas y que las medidas tomadas por Macedonia —particularmente las declaraciones realizadas a la prensa­­— forzaron a dicha empresa a cambiar su nombre y la ubicación de sus operaciones, lo cual dio como resultado “daños sustanciales a su negocio” (párrafo 4). Guardian solicitó compensación por pérdidas alegadas por más de US$600 millones, posteriormente reduciendo su reclamo a aproximadamente US$20 millones.

A pedido de Macedonia, el tribunal aceptó bifurcar el procedimiento, suspendiendo el análisis de los méritos para decidir, como una cuestión preliminar, una de las objeciones de Macedonia a la jurisdicción del mismo —es decir, si Guardian cumplía con los requisitos de nacionalidad exigidos por el TBI—.

Resumen de reclamos

En su objeción a la jurisdicción, Macedonia alegó que Guardian no calificaba como un nacional de los Países Bajos conforme al artículo 1(b)(iii) del TBI, ya que se encontraba controlada indirectamente por Capital Conservator Group LLC (CCG), la cual fue constituida bajo las leyes de las Islas Marshall.

Guardian, a su vez, sostuvo que sí calificaba como un nacional de los Países Bajos bajo el TBI, ya que se encontraba indirectamente controlada por Stichting Intetrust, una fundación holandesa. El hecho de que fuera propiedad de Capital Conservator Trustees Ltd (CCT), que a su vez era propiedad de IN Asset Management, ambas empresas neozelandesas, era irrelevante para el caso, dado que una persona jurídica constituida bajo las leyes de los Países Bajos se encontraba al final de la cadena de propiedad accionaria pertinente en este caso.

En síntesis, las opiniones de las partes sobre la estructura corporativa de Guardian puede ser ilustrada de la siguiente manera:

Estructura corporativa de Guardian

Interpretaciones opuestas del término “controladas” en el artículo (1)(b)(iii) del TBI

En su parte pertinente, el artículo 1(b)(iii) del TBI reza que “[e]l término ‘nacional’ comprende […] a personas jurídicas no constituidas bajo el derecho del Estado Contratante, pero controladas, directa o indirectamente, por personas físicas tal como lo define el inciso (i) o por personas jurídicas tal como lo define el inciso (ii)” (la cursiva nos pertenece). Las partes presentaron interpretaciones opuestas sobre el significado del término “controladas”.

Macedonia afirmó que este término requería no solo evidencia propiedad, sino también ejercicio de control activo sobre las actividades de Guardian. Desde el punto de vista de Macedonia, la mera propiedad legal de las acciones, por ejemplo, no sería suficiente para establecer el control en ausencia de evidencia del ejercicio de control.

Guardian, por otro lado, argumentó que el término “controladas” se refiere a la capacidad legal de controlar más que al hecho de controlar. La propiedad, según Guardian, resulta suficiente para establecer el control.

Sobre la interpretación del artículo (1)(b)(iii), el tribunal inicialmente reconoció que “la propiedad generalmente implica el derecho o la capacidad legal de ejercer control” (párrafo 131). Sin embargo, señaló que el tema del control era particularmente complicado en el presente caso debido a la existencia de un contrato de fideicomiso entre IN Asset Management y CCG, una empresa de las Islas Marshall.

Tribunal observa la estructura corporativa de Guardian

Macedonia objetó la calificación de Guardian como nacional de los Países Bajos basándose principalmente en el contrato de fideicomiso del 1 de octubre de 2008. De acuerdo con este contrato, IN Asset Management, el tercer eslabón de la cadena de propiedad de Guardian, tenía acciones en CCT (que poseía directamente a Guardian) como fiduciaria por y en nombre de CCG, una empresa de las Islas Marshall. Considerando este fideicomiso, Macedonia afirmó que IN Asset Management poseía legalmente a CCT como fiduciaria nominada actuando únicamente en su capacidad profesional, y que CCG conservaba la propiedad beneficiaria.

Guardian no negó que CCG fuera propietaria beneficiaria de CCT. Sin embargo, sí negó que el contrato de fideicomiso fuera relevante para determinar la jurisdicción del tribunal. Según Guardian, el papel de CCG en esta estructura corporativa era pasivo, e IN Asset Management, como propietaria legal de CCT, controlaba las acciones y poseía todos los derechos de voto. A su vez, como IN Asset Management estaba controlada por Stichting Intetrust, Guardian afirmó que calificaba como nacional de los Países Bajos.

En su análisis, el tribunal remarcó que en los términos del contrato de fideicomiso no se hacía referencia a la dirección y control de las actividades comerciales de CCT o al ejercicio de los derechos de voto. De acuerdo con el tribunal, esto implicaba que el fideicomiso dejaba abierta la posibilidad de que el control de CCT podría haber sido ejercido por IN Asset Management o, indirectamente, por Stichting Intetrust. Como resultado, el tribunal concluyó que el tema del control finalmente constituía un asunto de evidencia sobre si Guardian efectivamente estaba bajo el control de Stichting Intetrust.

Guardian no presenta evidencia concluyente de que se encontraba controlada por Stichting Intetrust

 Guardian presentó solo una evidencia para probar que era controlada por Stichting Intetrust —una declaración jurada de Nicolaas Francken, uno de los propietarios de Stichting Intetrust, diciendo que el accionista final de CCT era Stichting Intetrust—. Según la opinión del tribunal, la declaración no brindaba ningún otro detalle sobre cómo el control del accionista, incluyendo los derechos de voto, de hecho eran ejercidos.

La ausencia de evidencia llevó al tribunal a concluir que Guardian no calificaba como nacional de los Países Bajos dentro del significado del artículo 1(b)(iii) del TBI. Consecuentemente, el tribunal desestimó el caso por falta de jurisdicción personal.

Reembolso de los gastos de Macedonia

La decisión reconoció que la práctica de los tribunales del CIADI de otorgar compensación por costos “no es completamente coherente” (párrafo 149), que consideró como un resultado de un grado considerable de discreción de la cual gozan los tribunales bajo el artículo 61(2) del Convenio del CIADI. Al utilizar el denominado grado de discreción, la decisión se refirió a que era apropiado adoptar el enfoque de “los costos siguen al hecho” dadas las circunstancias de este caso, aunque no se explayó sobre cuáles eran dichas circunstancias.

El tribunal ordenó a Guardian el reembolso del 80 por ciento de las costas y gastos judiciales de Macedonia. Esta decisión dio como resultado el reembolso de US$1.072.708 y £32.800. También dictó que las partes compartieran los costos del arbitraje.

Notes: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Veijo Heiskanen (Presidente designado por el Secretario General del CIADI, ciudadano finlandés), Andreas Bucher (nominado por la Demandante, nacional suizo) y Brigitte Stern (nominada por la Demandada, nacional francesa). El laudo se encuentra disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4447.pdf.

Inaê Siqueira de Oliveira es estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.