Ley de Conciliación y Arbitraje: Tiempos de Cambio en la Protección de las Inversiones en Bolivia

1. Periodo neoliberal: andamiaje legal de protección a las inversiones extranjeras

A principios de la década de los noventa el Estado boliviano se embarcó en un periodo neoliberal. Dicho periodo estuvo marcado por (i) la construcción de un andamiaje constitucional y legal, tendente al blindaje de la inversiones extranjeras, que alcanzaba incluso a su propio marco regulatorio y competencial de control, y (ii) un proceso de vaciamiento patrimonial del Estado, a través de la privatización de los recursos naturales y las empresas estratégicas del Estado en favor de empresas transnacionales.

En ese ámbito, Bolivia suscribió su primer tratado bilateral de inversiones (TBI) el 23 de marzo de 1987 con Alemania y prosiguió con otros países hasta el año 2004. El Estado boliviano, así, llegó a suscribir veintidós (22) TBIs[1] de los cuáles fueron ratificados veintiuno (21). En 1990 se promulgó la denominada Ley de Inversiones[2] y al año siguiente Bolivia se adhirió a la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de la Sentencias Arbitrales Extranjeras[3] (aún en vigencia). Luego, en 1994 ratificó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI)[4].

2. El “proceso de cambio”: nacionalización de los recursos naturales, la nueva Constitución y su artículo 320

El 22 de enero del 2006 se inició el primer mandato constitucional del Presidente Evo Morales y, con ello, el denominado “proceso de cambio” en Bolivia. La administración del Presidente Morales trajo consigo una serie de transformaciones en materia de inversiones, tanto nacionales como extranjeras. Los principales hitos de dichas transformaciones fueron: (i) el proceso de nacionalización de los hidrocarburos[5]; y (ii) la Asamblea Constituyente, que dio origen a la actual Constitución Política del Estado (CPE).

Con relación al proceso de nacionalización, es destacable que, a casi 10 años de su inicio, el Estado boliviano ha solucionado de forma amigable una decena de controversias, contando con apenas un solo laudo arbitral en su contra, cumplido en un plazo de cuatro meses. En ese sentido, Bolivia se convierte en el país que mayores nacionalizaciones ha llevado a cabo en los últimos años y el que menos litigios ha generado al respecto[6].

Con relación al proceso constituyente boliviano, la alta representatividad de los sectores sociales permitió adoptar una nueva visión de país, particularmente, respecto a la función del Estado en la economía y, por ende, las políticas sectoriales en materia de recursos naturales y el tratamiento a las inversiones extranjeras. En ese marco, se incluyó en la CPE el artículo 320, que introdujo una nueva base para el tratamiento de la inversión extranjera y su relación con la inversión nacional.

El artículo 320 dispone lo siguiente:

I. La inversión boliviana se priorizará frente a la inversión extranjera.

II. Toda inversión extranjera está sometida a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá invocar situación de excepción, ni apelar a reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable.

III. Las relaciones económicas con estados o empresas extranjeras se realizarán en condiciones de independencia, respeto mutuo y equidad. No se podrá otorgar a Estados o empresas extranjeras condiciones más beneficiosas que las establecidas para los bolivianos.

IV. El Estado es independiente en todas las decisiones de política económica interna, y no aceptará imposiciones no condicionamientos sobre esta política por parte de estados, bancos o instituciones financieras bolivianas o extranjeras, entidades multilaterales ni empresas transnacionales.

V. Las políticas públicas promocionarán el consumo interno de productos hechos en Bolivia.

Dicho artículo ha sido objeto de sendos debates por su alegada redacción atípica, en un contexto actual en el que persiste el espejismo que la inversión extranjera, per se, constituye un estímulo para el crecimiento económico de los Estados y permite el desarrollo de los países receptores de la misma.

La experiencia en Bolivia ha demostrado que la atracción de la inversión extranjera por la inversión extranjera misma no genera el esperado desarrollo para los países importadores de aquella y se constituye, más bien, en un mecanismo de financiamiento y transferencia de recursos desde el sur al norte. Contrariamente, en el caso boliviano, ha sido la participación del Estado como promotor de una economía plural inclusiva (compuesta por el Estado, el sector privado, las cooperativas y las formas de producción comunitarias) y el crecimiento de la demanda interna, apoyados en una política de atracción de inversión extranjera y de inversión pública, los que han generado el despegue de su crecimiento económico[7] reconocido en diferentes organismos y foros internacionales[8].

El artículo 320 de la CPE retoma un importante principio de los países latinoamericanos, olvidado bajo la hegemonía de los TBIs: que el tratamiento a los capitales extranjeros no puede ser discriminatorio en contra de los inversionistas nacionales[9]. La igualdad entre la inversión nacional y la extranjera en Bolivia se materializa en el hecho que ambas quedan sometidas a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, sin posibilidad de invocar situación alguna de excepción. Del artículo 320 también se desprende el actual marco legal de tratamiento a las inversiones, particularmente, las actuales Ley de Promoción de Inversiones (LPI)[10] y Ley de Conciliación y Arbitraje (LCyA)[11].

3. Ley de Conciliación y Arbitraje

La elaboración de la Ley Nº 708, de 25 de junio de 2015, denominada LCyA, estuvo a cargo de la Procuraduría General del Estado y el Ministerio de Justicia. La LCyA fue producto de un amplio consenso entre las instituciones del Estado, las empresas públicas y el sector privado, y fue elaborada (i) en virtud de la preservación del interés público y la autonomía de la voluntad de las partes, (ii) a objeto de otorgar seguridad jurídica (previsibilidad) tanto al Estado como al inversionista (iii) en un marco de igualdad y equidad para ambos.

La LCyA contiene varias nuevas figuras que no estaban presentes en la antigua Ley Nº 1770, de Arbitraje y Conciliación, como ser:

• En la Conciliación: se desarrolló el procedimiento de conciliación, otorgándole plena efectividad jurídica al Acta de Conciliación;
• En el Arbitraje: se amplió el número de materias excluidas del arbitraje[12], se incluyó una descripción de las etapas del procedimiento arbitral[13], se distinguió la sede del lugar del arbitraje[14], se establecieron los requisitos formales para la presentación de una solicitud de arbitraje[15], se creó la figura del árbitro de emergencia[16], se incluyó la posibilidad de recusar peritos[17] y se creó un régimen especial de arbitraje en controversias en materia de inversiones extranjeras en las que sea parte el Estado[18], entre otras.

4. Régimen Especial: controversias con el Estado en inversiones

Bajo la LCyA, todas las controversias sobre inversión en las que sea parte el Estado boliviano estarán regidas por un régimen especial, ya sea para la conciliación o el arbitraje. Dichas controversias, para estar sometidas al régimen especial, deberán cumplir al menos tres condiciones: (i) que la controversia surja de una relación contractual o extracontractual cuyo ámbito no haya sido excluido de la aplicación de la LCyA; (ii) que el Estado sea una parte en dicha controversia; y (iii) que la controversia esté relacionada con una inversión, de la forma que ha sido definida en la LPI.

Las características de la conciliación y el arbitraje en materia de inversiones bajo la LCyA son las siguientes:

• La conciliación y el arbitraje deberán ser nacionales y tener como sede un lugar del territorio boliviano;
• Se podrán celebrar audiencias, producir prueba y realizar otras diligencias fuera de Bolivia; y
• La conciliación o el arbitraje no limitan ni restringen las atribuciones y competencias de control y fiscalización de las correspondientes entidades regulatorias y autoridades competentes.

En el caso particular del arbitraje en materia de inversión extranjera, se tienen las siguientes características:

• El Tribunal Arbitral estará compuesto por tres (3) árbitros;
• El arbitraje será en derecho y el Tribunal Arbitral aplicará la Constitución Política del Estado y las leyes y normas del Estado Plurinacional de Bolivia para decidir sobre el fondo de la controversia;
• El Tribunal Arbitral deberá decidir sobre la excepción de incompetencia, como cuestión previa y de especial pronunciamiento;
• Asimismo, la autoridad nominadora y el reglamento de arbitraje aplicable se elegirán por acuerdo de las partes.

5. Hacia un nuevo modelo boliviano de tratados sobre inversión

Una vez finalizado el proceso de producción normativa y establecido el marco constitucional y legal de protección de las inversiones extranjeras, queda en manos del Ministerio de Relaciones Exteriores la elaboración de un nuevo modelo de tratado de protección y promoción de inversiones. De ser positivamente considerado por el Estado boliviano, el nuevo modelo deberá ser elaborado dentro de los límites establecidos por el nuevo marco constitucional y legal, y salir de la lógica tradicional de los tratados de protección de inversiones, en los que se establece a favor de los inversionistas extranjeros todo un menú de derechos[19] y ninguna obligación.

Si bien los primeros pasos para propiciar tiempos de cambio en la forma de protección a las inversiones extranjeras han sido dados, entre otros, por países como Bolivia, los mismos surgieron de debates que, poco tiempo atrás, parecían discurrir por sendas extraviadas y que, en su momento, enfrentaron la intimidación de una alegada desinversión. Sin embargo, los constantes tropiezos del sistema de protección internacional de inversiones que todavía no encuentra una respuesta apropiada a la necesidad de seguridad y certeza jurídica, tan necesarios para preservar los intereses privados a la vez que el interés público, exigen una mayor atención por parte de los Estados, particularmente, aquellos sobre los cuáles recaerá el peso de sus propias decisiones irrazonadas.

Autor

Pablo Menacho Diederich es abogado con Maestría en Relaciones Internacionales y Diplomacia. Fue Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia, Ministro de Defensa Legal del Estado y Consejero de la Embajada de Bolivia ante el Gobierno de los Estados Unidos. Actualmente se desempeña como Subprocurador de Defensa y Representación Legal del Estado. Las opiniones expresadas en este artículo son de exclusiva responsabilidad del autor, y no reflejan, necesariamente, los puntos de vista de la Procuraduría General del Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores o cualquier otra institución o entidad boliviana.

Notas

[1] Estado Plurinacional de Bolivia. Ministerio de Relaciones Exteriores. (2013). Memoria: Denuncia y renegociación de tratados internacionales para su adecuación a la Constitución Política del Estado.

[2] Estado Plurinacional de Bolivia. (1990). Ley Nº 1182, de 17 de septiembre de 1990. Disponible en http://medios.economiayfinanzas.gob.bo/MH/documentos/LEY_1182_LEY_DE_INVERSIONES.pdf.

[3] Ratificada mediante la siguiente ley: Estado Plurinacional de Bolivia. (1994). Ley Nº 1588, de 12 de agosto de 1994. Disponible en http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/view/22122.

[4] Bolivia, en ejercicio de su soberanía, denunció el Convenio mediante nota recibida por el Banco Mundial en fecha 2 de mayo de 2007. En aplicación del Artículo 71, Bolivia dejó de ser uno de los Estados Contratantes del Convenio el 3 de Noviembre de 2007.

[5] Estado Plurinacional de Bolivia. (2006). Decreto Supremo Nº 28701, de 1º de mayo de 2006. Disponible en http://medios.economiayfinanzas.gob.bo/VPC/documentos/decretos/DS_N%C2%BA_28701_NACIONALIZACION_HIDROCARBUROS.pdf.

[6] Procuraduría General del Estado. (2014). Memoria institucional – Gestión 2014, p 35. Disponible en http://www.procuraduria.gob.bo/images/docs/informepge2015.pdf.

[7] Ver Estado Plurinacional de Bolivia. Ministerio de Economía y Finanzas. (2014, 21 de agosto). Memoria de la Economía Boliviana 2013. Disponible en http://www.economiayfinanzas.gob.bo/index.php?opcion=com_contenido&ver=contenido&id=3299&id_item=646&seccion=269&categoria=1523.

[8] Quispe, A. (2015. 4 de febrero). Comité de reestructuración de la deuda es presidido por Bolivia. La Razón. Disponible en http://www.la-razon.com/economia/Eleccion-comite-reestructuracion-deuda-presidido-Bolivia_0_2211378864.html.

[9] Dicho principio lo encontramos inserto en la normativa de la Comunidad Andina (CAN), en la Decisión 24 (Régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías) y en la Decisión 220 (Sustitución de las Decisiones 24 y conexas sobre el régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías). Disponibles en http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx?GruDoc=07.

[10] Estado Plurinacional de Bolivia. (2014). Ley Nº 516, de 4 de abril de 2014. Disponible en http://www.planificacion.gob.bo/marco-legal. Ver Brauch, M. D. (2014, agosto). Investment Treaty News Quarterly, 5(3), 11–15. Disponible en http://www.IISD.org/sites/default/files/publications/IISD_ITN_august_2014_es.pdf.

[11] Estado Plurinacional de Bolivia. (2015). Ley Nº 708, de 25 de junio de 2015. Disponible en http://www.procuraduria.gob.bo/images/docs/LeyArbitraje.pdf.

[12] Id., artículo 4.

[13] Id., artículo 48.

[14] Id., artículos 54 y 55.

[15] Id., artículo 86.

[16] Id., artículo 67.

[17] Id., artículo 96(IV).

[18] Id., Título V.

[19] Como ser: Trato Nacional, Nación Más Favorecida, Trato Justo y Equitativo, No Discriminación, Libre Transferencia, Prohibición de Requisitos de Desempeño, Solución de Controversias, entre otros.