Inversiones en Tierras Cultivables y Derechos al Agua en África: Los Regímenes Jurídicos Convergen sobre la Tierra y el Agua

El acceso al agua es la fuerza motriz del auge de la inversión extranjera en tierras cultivables. Sin embargo, con todo el foco puesto en la “toma de tierras” y la seguridad alimentaria, los asuntos relativos al agua han recibido poca atención. Pese a ser esenciales para la vida, los recursos hídricos tienden a ser pasados por alto hasta que se encuentran bajo presión o completamente agotados. Pueden parecer abundantes, pero de hecho menos del 3 por ciento de todos los recursos hídricos disponibles son aptos para el consumo humano o para otros usos. De este porcentaje, más del 70 por ciento es utilizado en agricultura. Al estar interconectados y en continuo movimiento, los recursos hídricos son particularmente vulnerables a los impactos de la inversión en tierras cultivables. La cantidad de agua extraída para llevar a cabo las inversiones y la cantidad y naturaleza de químicos presentes en pesticidas y fertilizantes tienen un impacto directo en los recursos hídricos disponibles para los usuarios[1].

África es el principal receptor de inversiones en tierras cultivables y ha sido promocionado internacionalmente por tener vastos recursos hídricos que no han sido explotados, pero un número significativo de africanos todavía viven en ambientes bajo presión hídrica. Se predice que el crecimiento demográfico, el cambio climático y los cambios en el uso de la tierra aumentarán drásticamente ese número. Las inversiones en tierras cultivables —y la agricultura comercial a gran escala que las mismas conllevan— requieren vastas cantidades de agua y aumentan en gran medida la presión sobre los recursos hídricos.

Hasta aquí, el derecho internacional de las inversiones y los derechos de los inversionistas han comenzado a recibir cierta atención en este contexto. Sin embargo, el emplazamiento de inversiones cerca de cuencas hídricas internacionales y el uso sostenido del agua también generan obligaciones en virtud de la legislación internacional sobre el agua dulce, el derecho ambiental y el derecho de los derechos humanos. Además, estos regímenes afectan a una amplia gama de actores involucrados, incluyendo a las comunidades locales y a otros Estados ribereños. Por lo tanto, resulta fundamental entender todos los regímenes jurídicos aplicables y los derechos de todos los actores involucrados.

1. Problemas en el área de los derechos al agua y las inversiones en tierras cultivables

El impacto más significativo del cambio climático se observa en los recursos hídricos, y África es el continente más vulnerable en este proceso. Los efectos del cambio climático no sólo son riesgos: ya están siendo experimentados en partes de África, con el descenso del nivel de agua en los lagos de varias localidades debido al efecto combinado de la sequía, el calentamiento y las actividades humanas. Se predice que este fenómeno provocará una mayor frecuencia y riesgo de inundaciones y de sequía, y algunos estudios sugieren una significativa disminución de tierras agrícolas de secano. Las tierras áridas y semiáridas podrían aumentar de un 5 a un 8 por ciento en África, es decir, de 60 a 90 millones de hectáreas[2].

Por ende, el riego es considerado como una respuesta necesaria para la adaptación, y los Estados receptores ven la inversión extranjera como una chance para desarrollarlo. Pero si simplemente se aumenta el riego, el uso generalizado del agua también se verá incrementado, privando de este recurso a las localidades río abajo[2].

Algunos estudios sugieren que someter todas las tierras cultivables rentadas a inversionistas extranjeros a una producción irrigada sería un “suicidio hidrológico”, porque la cantidad de agua requerida sería más de la que está disponible, particularmente en la Cuenca Hídrica del Nilo[3]. Pese a que los temores puedan ser exagerados, las inversiones en tierras cultivables seguramente aumentarán significativamente el consumo de agua en la región. La agricultura a gran escala tiene un gran impacto tanto en la cantidad como en la calidad del agua, dada la cantidad de agua necesaria para mantener la producción comercial y el uso sostenido de pesticidas y fertilizantes. El impacto de dichas inversiones sobre los recursos hídricos aún ha de ser evaluado; estudios revelan una casi total falta de monitoreo en el uso del agua para llevar a cabo estas inversiones[4].

Además, los estudios muestran que los cultivos que producen estas inversiones son exportados al país de procedencia del inversionista o destinados a consumidores urbanos más selectos y no son asequibles por la población más vulnerable^[4]. Las inversiones, por lo tanto, casi no colaboran a aliviar las preocupaciones relativas a la seguridad alimenticia del Estado receptor, compensando muy escasamente la presión extra que reciben los recursos hídricos de dicho país.

2. El marco jurídico que rige los derechos al agua y las inversiones en tierras cultivables

Se han desarrollado varios regímenes jurídicos para cumplir con diferentes objetivos: la protección de las inversiones, el manejo sostenible de los recursos hídricos, el medio ambiente de forma general, o los derechos humanos. En el contexto de las inversiones en tierras cultivables y su uso del agua, estos intereses son convergentes y posiblemente choquen entre sí. Además de la creciente presión sobre los recursos hídricos, existe una falta de equilibrio en el marco jurídico que rige la inversión en tierras cultivables y los derechos al agua tanto a nivel nacional como internacional, tal como se discute a continuación.

2.1. Legislación y contratos nacionales

a. Legislación nacional

En la mayoría de los Estados africanos, el agua pertenece al dominio público; los derechos al uso del agua pueden ser ejercidos ya sea por el Estado o por la autoridad local u otorgados a actores y corporaciones privadas según la legislación interna. Pese a que los acuerdos constitucionales que rigen los recursos hídricos varían a lo largo de África, se observan ciertos elementos comunes, en base a si el sistema jurídico fue desarrollado a partir del Derecho angloamericano o de la tradición del Derecho civil, y en virtud de derechos formales e informales producto del papel que juegan las costumbres prevalecientes en África.

La mayoría de las comunidades locales poseen sus tierras y derechos al agua conforme al Derecho consuetudinario. Esta legislación es la fuente de derecho más conocida y respetada por la mayoría de las poblaciones del Estado receptor, pero pone en desventaja a los usuarios locales frente a los inversionistas extranjeros quienes obtienen derechos estatutarios a raíz de los contratos firmados con el Estado receptor. En conformidad con la mayoría de los sistemas jurídicos nacionales, se reconocen las normas y los derechos establecidos por la costumbre, pero no pueden aplicarse a aquellas áreas cubiertas por legislación o derechos escritos. Los derechos estatutarios escritos de los inversionistas extranjeros, por lo tanto, prevalecerán por sobre los derechos consuetudinarios no escritos de las comunidades locales en caso de conflicto sobre los recursos hídricos o agrarios. Además, aquellos Estados que poseen legislación y administración hídrica, los usos y costumbres locales no son puestos por escrito y, en su gran mayoría, no son registrados, ya que generalmente se aplican a usos menores del agua y, en algunos casos, cuando la legislación escrita no cubre un tema específico en cuestión[5]. Las comunidades locales, por lo tanto, son jurídicamente vulnerables aun cuando existe un marco administrativo que rige los recursos hídricos. Asimismo, los sistemas más formales de manejo de agua y tierra son deficientemente implementados, y por ende, surten poco efecto.

b. Contratos entre inversionistas extranjeros y Estados receptores

Muchos contratos de inversión agrícola entre inversionistas y Estados receptores no mencionan expresamente o tratan los asuntos hídricos, ni disponen el pago de tarifas o la revisión de las asignaciones. Los Estados receptores pueden no percatarse de que, al otorgar a los inversionistas extranjeros, el derecho para operar y mantener una inversión agrícola, también les otorgan los derechos al agua necesaria para sostener la producción, aun cuando el agua no se encuentre mencionada en el contrato. Además, las cláusulas de estabilización de alto alcance que prevalecen en los contratos a lo largo de toda África frustran el desarrollo de marcos regulatorios para el manejo sostenible de los recursos hídricos. Si no son redactados con sumo cuidado, estos contratos fortalecen, de manera desproporcionada, la posición de los inversionistas extranjeros.

No obstante, los contratos entre inversionistas y Estados receptores podrían o deberían ser utilizados para limitar expresamente el uso del agua en las inversiones de tierras cultivables. Se trata de una oportunidad excelente para fijar una tarifa a fin de incentivar el uso limitado del agua y reconocer el valor de este recurso. También deberían establecer el derecho a revisar estos derechos y tarifas en caso de escasez de agua[6].

2.2. Derecho Internacional de las Inversiones

Los tratados internacionales de inversión fortalecen aún más la posición de los inversionistas extranjeros, brindándoles más garantías legales y salvaguardias de sus derechos. En tiempos de sequía y escasez hídrica, garantizar que las necesidades básicas de agua estén cubiertas mientras se mantienen los flujos de agua para el sostenimiento de los sistemas y la biodiversidad ribereña —cruciales para la sostenibilidad a largo plazo del Estado receptor— puede entrar en conflicto con las necesidades hídricas de las inversiones en tierras cultivables. Las disposiciones estándar de los tratados internacionales de inversión —tales como la de trato justo y equitativo, más notablemente, y la prohibición de la expropiación sin compensación— pueden limitar la capacidad del Estado para reasignar los recursos hídricos[7]. En particular, los inversionistas extranjeros pueden tener una expectativa legítima de obtener acceso al agua necesaria para sustentar la producción agrícola si el contrato no restringe específicamente el uso de este recurso o establece una revisión periódica de la asignación o acceso al agua. También podrían surgir reclamaciones de expropiación si los Estados receptores reasignan los recursos hídricos e interfieren en el derecho de los inversionistas extranjeros a operar el negocio de producción agrícola comercial. Los demás regímenes jurídicos internacionales descriptos a continuación brindan consideraciones para contrarrestar estas reclamaciones y justifican cualquier interferencia en el uso del agua por los inversionistas extranjeros.

2.3. Derecho Internacional sobre el Agua Dulce

El Derecho Internacional sobre el Agua Dulce exige a los Estados receptores que respeten y no perjudiquen la distribución razonable y equitativa a otros usuarios estatales, para garantizar que la prioridad en el uso del agua cubra las necesidades humanas vitales; que notifiquen y consulten a otros Estados cuando una inversión en tierras cultivables sea planificada cerca de un curso de agua; y que protejan y preserven los recursos hídricos contra la contaminación y la explotación excesiva. Dada la asignación de la mayoría de las inversiones en tierras agrícolas en y alrededor de los cursos de agua internacionales, los principios y mecanismos de la Convención sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación de 1997 (la Convención sobre los Cursos de Agua) rigen el uso del agua por las inversiones en tierras agrícolas y deben ser consultados cuando surgen cuestiones relativas a este tema.

En la mayor parte de África, la implementación de la Convención sobre los Cursos de Agua ha sido diseñada para satisfacer necesidades específicas a nivel regional y sub-regional. Los cursos de agua internacionales en África están gobernados por su propio programa de manejo institucional conjunto a nivel sub-regional, una política regional para el manejo hídrico sostenible y el programa internacional establecido por la Convención sobre los Cursos de Agua. Por ejemplo, la Comunidad del África Meridional para el Desarrollo (SADC, por sus siglas en inglés) ha desarrollado e implementado eficazmente un marco institucional regional para el manejo sostenible de cuencas de ríos y lagos en conformidad con los principios de la Convención sobre los Cursos de Agua. Cuando no existen mecanismos regionales, esta Convención brinda la situación a la que se puede recurrir. Cuando el Estado involucrado no es parte de dicha Convención, el Derecho Internacional Ambiental establece obligaciones generales.

2.4. Derecho Internacional Ambiental

La Corte Internacional de Justicia ha reconocido la obligación, en el Derecho Internacional Consuetudinario, de conducir una evaluación de impacto ambiental transfronterizo si una actividad probablemente dé como resultado un daño transfronterizo, particularmente en el caso de los recursos hídricos compartidos[8]. La obligación se aplica a todos los Estados y a todos los recursos hídricos internacionales, no solo a aquellos cubiertos por la Convención sobre los Cursos de Agua. Esta evaluación debe dirigir la atención al uso del agua en las inversiones de tierras cultivables y revelar su impacto en aguas transfronterizas. Lamentablemente, ninguna de estas obligaciones parecen haber sido implementadas o ejecutadas a nivel nacional en África; y por lo tanto, han tenido un impacto menor.

2.5. Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Numerosos instrumentos de derechos humanos reconocen el derecho humano al agua, ya sea expresa o implícitamente como un prerrequisito fundamental para el ejercicio de todos los demás derechos[9]. La Asamblea General de la ONU recientemente ha reconocido el derecho al agua como universalmente obligatorio, y el Consejo de Derechos Humanos de la ONU ha instado a los Estados para que presten especial atención a los grupos vulnerables y les garanticen este derecho[10]. De esta manera, los Estados receptores deben garantizar que el uso del agua de las inversiones en tierras cultivables no interfiera con los derechos al agua de las comunidades locales vulnerables, independientemente del tratado de inversión que sea aplicable.

3. Construyendo puentes para un marco jurídico y político holístico

Los principios y obligaciones contenidos en el Derecho Internacional sobre agua dulce, medio ambiente y derechos humanos pueden ser utilizados como justificaciones o defensa frente a reclamaciones presentadas por inversionistas extranjeros en el caso de que los Estados receptores deban reasignar el agua en pos del interés público. Estos regímenes internacionales, por lo tanto, sirven para contrarrestar los extensivos derechos y la posición jurídicamente segura de los inversionistas extranjeros en los contratos y los tratados de inversión aplicables. Sin embargo, para tener cualquier impacto, estos regímenes deben ser implementados y ejecutados, lo cual parece no haber ocurrido hasta el momento. Consecuentemente, el primer paso es implementar y ejecutar estos regímenes a nivel nacional.

Además, los mecanismos jurídicos existentes para el manejo sostenible de los recursos hídricos deberían ser implementados en el Derecho nacional. Los programas de gobernanza del agua también deberían ser reformados para permitir una mayor participación de los actores involucrados en las decisiones sobre manejo hídrico y para incorporar los principios de manejo integrado de los recursos hídricos, dando efecto al vínculo existente entre el agua y la tierra en el marco administrativo.

Antes de firmar un contrato con inversionistas extranjeros, los Estados receptores deben considerar cuidadosamente sus obligaciones internacionales de gran alcance, particularmente las obligaciones de notificar y consultar a otros Estados si la inversión ha de localizarse cerca de aguas transfronterizas o de una frontera internacional, y conducir una evaluación de impacto ambiental teniendo en cuenta expresamente el uso del agua. Sus contratos con los inversionistas deberían incluir disposiciones específicas sobre los derechos, uso y tarifas de agua donde se establezca la revisión periódica de la asignación del agua y de los derechos, particularmente debido a cuestiones de interés ambiental y de derechos humanos. También deberían incluir cláusulas de salvaguardia a los efectos de que ninguna parte del contrato impida o frustre la implementación de obligaciones asumidas por el Estado receptor en virtud de la legislación sobre agua dulce, medio ambiente y derechos humanos, para fortalecer la capacidad de los Estados receptores para reasignar los recursos hídricos y reducir las reclamaciones de los inversionistas.

Por último, los tratados internacionales de inversión deberían incluir disposiciones similares, para garantizar la coherencia entre el régimen de inversión y otros regímenes internacionales aplicables y para preservar el derecho de los Estados receptores y el deber de manejar los recursos hídricos de manera sostenible.

Autores

Makane Moïse Mbengue es Profesor Adjunto de Derecho Internacional en la Universidad de Ginebra y Profesor Invitado de Sciences Po Paris. Se desempeña como experto en numerosas organizaciones internacionales y no gubernamentales y como asesor en controversias ante cortes y tribunales internacionales.

Susanna Waltman es aspirante a Ph.D. en la Universidad de Ginebra, actualmente trabaja en la oficina jurídica del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Anteriormente obtuvo un título de grado LL.M. en Solución Internacional de Controversias en un programa conjunto del Graduate Institute of Development Studies y la Universidad de Ginebra.

Traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] En el presente artículo se resume el siguiente informe: Mbengue, M. M., & Waltman, S. (2015). Farmland investments and water rights: The legal regimes at stake. Ginebra: IISD. Extraído de http://www.IISD.org/publications/farmland-investments-and-water-rights-legal-regimes-stake

[2] Véase Boko, M., Niang, I., Nyong, A., Vogel, C., Githeko, A., Medany, M., Osman-Elasha, B., Tabo, R., & Yanda, P. (2007). Africa. In M. L. Parry, O. F. Canziani, J. P. Palutikof, P. J. van der Linden, & C.E. Hanson (Eds.), Climate change 2007: Impacts, adaptation and vulnerability. Contribution of Working Group II to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change (pp. 433–467). Cambridge: Cambridge University Press. Extraído de https://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/wg2/ar4-wg2-chapter9.pdf; y Kundzewicz, Z. W., Mata, L. J., Arnell, N.W., Döll, P., Kabat, P., Jiménez, B., Miller, K. A., Oki, T., Sçen, Z., & Shiklomanov, I. A. (2007). Freshwater resources and their management. En M. L. Parry, O. F. Canziani, J. P. Palutikof, P. J. van der Linden, & C.E. Hanson (Eds.), Climate change 2007: Impacts, adaptation and vulnerability. Contribution of Working Group II to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change (pp. 173–210). Cambridge: Cambridge University Press. Extraído de https://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/wg2/ar4-wg2-chapter3.pdf

[3] GRAIN. (2012, junio). Squeezing Africa dry: Behind every land grab is a water grab. Extraído de http://www.grain.org/article/entries/4516-squeezing-africa-dry-behind-every-land-grab-is-a-water-grab

[4] Mirza, H., Speller W., Dixie, G., & Goodman, Z. (2014). The practice of responsible investment principles in larger scale agricultural investments: Implications for corporate performance and impact on local communities. World Bank Group. Extraído de http://UNCTAD.org/en/PublicationsLibrary/wb_UNCTAD_2014_en.pdf

[5] Fisher, D. (2009). The law and governance of water resources: The challenge of sustainability. Cheltenham Glos, Reino Unido: Edward Elgar Publishing.

[6] Smaller, C. (2014). The global response to foreign investment in agriculture. Ginebra: IISD. Extraído de http://www.IISD.org/publications/global-response-foreign-investment-agriculture

[7] Para consultar una descripción general y el debate sobre la manera en que las normas de inversión tienen un impacto sobre las inversiones en tierras cultivables y los derechos al agua, véase también Smaller, C., & Mann, H. (2009). A thirst for distant lands: Foreign investment in agricultural land and water. Ginebra: IISD. Extraido de https://www.iisd.org/publications/thirst-distant-lands-foreign-investment-agricultural-land-and-water

[8] Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Fallo, Informes de la C.I.J. 2010 (I), p. 83, párrafo 204.

[9] Para consultar una lista comprehensiva de docenas de instrumentos que incluyen el acceso al agua como un derecho humano, véase Viñuales, J. E. (2009). Access to water in foreign investment disputes. Georgetown International Environmental Law Review, 21(4).

[10] Véase Asamblea General de las Naciones Unidas, Res. 64/292, El derecho humano al agua y el saneamiento, U.N. Doc. A/RES/64/292 (28 de julio de 2010). Extraído de http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/64/292&lang=S; Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Res. 15/9 del 30 de septiembre de 2010, Los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento, en U.N. GAOR, 65th Sess., Supp. No. 53/A, p. 28, U.N. Doc. A/65/53/Add.1 (13 de septiembre a 1 de octubre de 2010). Extraído de  http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/65/53/Add.1&lang=S