Bonos del gobierno no cubiertos pese a amplia definición de “inversión” en TBI entre Eslovaquia y Grecia; tribunal desestima reclamación contra Grecia

Poštová Banka, a.s. e Istrokapital SE v. República Helénica, Caso CIADI No. ARB/13/8

El 9 de abril de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestimó un caso iniciado contra Grecia por falta de jurisdicción en relación con la devaluación de los bonos del gobierno griego (Greek Government Bonds, GGBs) como resultado de la crisis económica sufrida por dicho país.

Los demandantes son Poštová banka, a.s. (Poštová banka), un banco eslovaco, e Istrokapital SE (Istrokapital), una empresa establecida conforme al Derecho chipriota. Poštová banka había adquirido un total de €504 millones en GGBs a través de varias transacciones realizadas en 2010; Istrokapital tenía acciones en Poštová banka. El deterioro de la economía griega y la devaluación de los GGBs por parte de agencias de calificación de bonos llevaron a los demandantes a iniciar un arbitraje el 3 de mayo de 2013 en el marco de los TBIs firmados entre Eslovaquia y Grecia y entre Chipre y Grecia.

Objeciones jurisdiccionales de Grecia

Grecia objetó la jurisdicción del tribunal en términos personales, temporales y al objeto de la demanda; también sostuvo que lo reclamos debían ser desestimados por abuso de proceso, y que el tribunal no tenía competencia sobre los reclamos relativos a la cláusula paraguas. El tribunal en primer lugar se enfocó en la doble objeción jurisdiccional en cuanto al objeto de la demanda, que concernía los reclamos presentados en virtud del TBI entre Chipre y Grecia y los entablados por Poštová banka conforme al TBI entre Eslovaquia y Grecia.

Istrokapital en virtud del TBI entre Chipre y Grecia: “inversión indirecta” no protegida

Istrokapital alegó que hizo una inversión indirecta en los GGBs a través de su participación accionaria en Poštová banka, y que esta inversión —no su participación en Poštová banka— se encontraba protegida bajo el TBI entre Chipre y Grecia. Por su lado, Grecia objetó la jurisdicción del tribunal fundamentando que Istrokapital en sí misma no tenía una inversión en virtud del TBI entre Chipre y Grecia y que no podría basar la jurisdicción en los GGBs de  Poštová banka.

El tribunal revisó in extenso la jurisprudencia sobre si los accionistas pueden reclamar o tienen derecho sobre los activos de empresas donde poseen acciones; para esto consultó los casos HICEE B.V. v. Eslovaquia, ST-AD GmbH v. Bulgaria, El Paso v. Argentina, BG v. Argentina, Urbaser v. Argentina, CMS v. Argentina y Paushok v. Mongolia. Para el tribunal, estas decisiones establecieron que, si bien “un accionista de una empresa incorporada en el Estado receptor podría presentar reclamaciones basadas en medidas tomadas en contra de los activos de dicha empresa que menoscaban el valor de las acciones del demandante”, el accionista no tiene la “facultad de presentar reclamos directamente sobre los activos de la empresa local,  ya que no tiene un derecho legal sobre dichos bienes” (párrafo 245).

Considerando que Istrokapital había solicitado jurisdicción para su inversión indirecta, pero no pudo establecer que tuviese algún derecho sobre las acciones de Poštová banka que se encontraban protegidas por el TBI, el tribunal desestimó todos los reclamos de Istrokapital por falta de jurisdicción.

Poštová banka en el marco del TBI entre Eslovaquia y Grecia: el tribunal estructura su enfoque para interpretar si los GGBs calificaban como “inversiones”

Las partes discreparon sobre la manera en que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT, por sus siglas en inglés) guía la interpretación de “inversión” bajo el Convenio del CIADI y el TBI entre Eslovaquia y Grecia, y si los GGBs de Poštová banka recaían dentro del alcance de esas definiciones de “inversión”.

El tribunal analizó en primer lugar cómo fueron emitidos los GGBs por Grecia y luego adquiridos por Poštová banka. En particular, señaló que Poštová banka adquirió sus intereses en los GGBs no en su distribución inicial, sino en el mercado secundario, y que depositó estos intereses en Clearstream Banking Luxembourg (Clearstream), un depositario universal. Luego, procedió a analizar si los intereses de Poštová banka en los GGBs calificaban como “inversiones” bajo el Artículo 1(1) del TBI entre Eslovaquia y Grecia.

Si “inversión” es “todo tipo de activo”, ¿la lista ilustrativa cumple un propósito?

Los demandantes entendieron que sus intereses estaban comprendidos en la amplia definición de “inversión” dentro del encabezado del Artículo 1(1) (“[i]nversión significa todo tipo de activo y en particular, aunque no exclusivamente incluye: […]”) y en las referencias a “préstamos” o “reclamaciones pecuniarias” en su sección (c). Alegaron que “inversión” no tiene un significado inherente bajo el derecho internacional. Grecia discrepó, sosteniendo que el término posee un significado inherente, y que el tribunal no debía buscar una definición especial en el marco del tratado.

El tribunal consideró que, si bien la definición de “inversión” contenida en el TBI era amplia (“cualquier tipo de activo”), esto no significaba que todas las categorías calificaban como una “inversión” ni que la única manera de excluir una categoría sería mediante una exclusión expresa. Asimismo, sostuvo que “los tribunales de controversias entre inversionista y Estado [no] están autorizados para extender el alcance de las inversiones que los Estados partes pretenden proteger meramente debido a que la lista de inversiones protegidas no es una lista cerrada” (párrafo 288).

Si bien se observa que varios tratados incluyen amplias definiciones de “inversión” basadas en activos, la lista de categorías que ilustran lo que constituye una inversión puede variar significativamente. Para interpretar el tratado de buena fe —teniendo en cuenta su texto, contexto, objeto y propósito, tal como lo requiere la VCLT— el tribunal entendió que debía interpretar la lista de ejemplos en la definición de “inversión” sin quitarle utilidad o significado.

El tribunal también buscó jurisprudencia para apoyar su conclusión. Concluyó que las decisiones de los casos Fedax v. Venezuela, Abaclat v. Argentina y Ambiente Ufficio v. Argentina “casi invariablemente han considerado el texto de la lista de categorías que pueden constituir una inversión como un elemento definitivo para determinar si la actividad u operación en riesgo puede ser considerada como una inversión” (párrafo 303).

¿Los GGBs constituyen “inversiones” bajo alguna de las categorías de la lista ilustrativa?

El tribunal se dispuso a determinar si los intereses en los GGBs de Poštová banka recaen dentro de las categorías de inversión listadas en el TBI. Comenzó con la premisa —indisputada por las partes— de que los GGBs constituyen una deuda soberana, que no puede ser equiparada con una deuda privada, así como sucede con los títulos en forma de bonos, que están sujetos a regulaciones específicas y estrictas.

Posteriormente remarcó que “[n]i el Artículo 1(1) del TBI entre Eslovaquia y Grecia ni otras disposiciones del tratado, de ninguna manera, se refieren a la deuda soberana, títulos públicos, valores públicos, obligaciones públicas o similares” (párrafo 332). La única referencia a bonos, bajo el Artículo 1(1)(b), se limita a bonos emitidos por empresas privadas (“debentures”). El tribunal coincidió con Grecia en que la exclusión de los bonos soberanos en la definición de “inversión” indica que las partes contratantes no pretendían que los mismos se encontrasen cubiertos como inversiones.

Los demandantes habían propuesto que los GGBs fueran parte de una interpretación amplia del Artículo 1(1)(c), que hace referencia a “préstamos, reclamaciones pecuniarias y a cualquier prestación contenida en el contrato que tenga valor financiero”.

El tribunal discrepó con la idea de que los GGBs podrían ser considerados como préstamos, debido a la distinción entre préstamos y bonos. Los préstamos generalmente tienen acreedores identificados y una comercialización limitada, no están sujetos a las regulaciones de títulos e involucran una relación contractual entre el prestamista y el acreedor final. A su vez, los bonos en general son poseídos por grandes grupos de acreedores anónimos, tienen una alta comercialización, están sujetos a restricciones y regulaciones e involucran una relación contractual entre el tenedor y los intermediarios (no con el acreedor final). Los hechos del caso enfatizan la relevancia de la distinción: Poštová banka pudo comercializar los GGBs rápidamente, y tenía una relación contractual directa no con Grecia, el acreedor final, sino con Clearstream, la intermediaria de la cual había adquirido los GGBs.

Los demandantes también deseaban incluir los GGBs dentro de las “reclamaciones pecuniarias” bajo el Artículo 1(1)(c). Nuevamente el tribunal discordó. Primero, explicó que no debía extenderse levemente el lenguaje del tratado para interpretar la referencia general a “reclamaciones pecuniarias” de manera que se incluyan los bonos soberanos. Segundo, observando el contexto —“las reclamaciones pecuniarias o relativas a cualquier prestación contenida en el contrato que tenga valor financiero”— el tribunal sostuvo que cualquier reclamación pecuniaria, que recaiga dentro de la definición, debe surgir de un contrato con la demandada. Este no era el caso, dado que Poštová banka no poseía un contrato con Grecia.

Desestimación y costos

Concluyendo que los demandantes no tenían una “inversión” conforme al significado de los TBIs pertinentes, el tribunal desestimó el caso por falta de jurisdicción, y consideró innecesario evaluar las otras objeciones presentadas por Grecia.

Aunque expidiéndose a favor de Grecia, el tribunal remarcó que “el asunto jurisdiccional no estaba bien definido e involucraba cuestiones fácticas y un trasfondo jurídico complejo” (párrafo 377), y ordenó a cada parte que asumiera sus propias costas legales y que compartieran por partes iguales los costos del arbitraje.

Notas

El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Eduardo Zuleta (Presidente designado por la Secretaría General del CIADI, ciudadano colombiano), John M. Townsend, (nominado por los demandantes, nacional de Estados Unidos) y Brigitte Stern (designada por la demandada, ciudadana francesa). El laudo está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4238.pdf. Traducido al español por María Candela Conforti. La traducción al español de las citas del laudo pertenece a la traductora.

Autor

Martin Dietrich Brauch es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.