Los Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFIs) entre Brasil y Mozambique y entre Brasil y Angola: una descripción general

El 30 de marzo de 2015, Brasil y Mozambique firmaron el primer Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI) basado en el nuevo modelo de tratado bilateral de inversión (TBI) de Brasil. El segundo fue celebrado el 1° de abril de 2015, entre Brasil y Angola.

A diferencia de los TBIs tradicionales, que están orientados a la protección del inversor, los ACFIs se enfocan principalmente a la cooperación y facilitación de las inversiones. Promueven formas amistosas de resolver diferencias y proponen la solución de controversias entre Estados como respaldo; notablemente, no incluyen disposiciones de solución de controversias entre inversionista y Estado.

A lo largo de la década de 1990, Brasil ha firmado 14 TBIs tradicionales, que su Congreso Nacional se ha rehusado a ratificar. Basándose en las razones de dicha negativa, Brasil decidió que sólo negociaría acuerdos de inversión que salvaguardaran de manera expresa el derecho a regular, excluyendo la cobertura de inversiones de cartera y la expropiación indirecta, y disponiendo únicamente la solución de controversias entre Estados[1]

Las negociaciones de los primeros ACFIs fueron iniciadas en 2013. Según lo informado, las negociaciones con Malawi ya fueron finalizadas[2], pero el texto aun no fue publicado. Brasil también está negociando con Algeria, Chile, Colombia, Marruecos, Nigeria, Perú, Sudáfrica y Túnez.[3]

El Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio (MDIC) de Brasil lideró la elaboración del modelo, en colaboración con el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Trabajo y Empleo, el Banco Central de Brasil, la Confederación Nacional de la Industria (Confederação Nacional da Indústria [CNI]) y la Federación de Industrias del Estado de San Pablo (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo [FIESP]). También se realizaron consultas a representantes del sector privado[4]. Este proceso llevó varios años. En 2013, Brasil compartió el índice del nuevo modelo y algunas reflexiones sobre el contenido del mismo.[5]

Si bien Brasil no ha publicado una plantilla, los textos de ambos acuerdos concluidos nos permiten conocer las principales líneas del nuevo modelo que Brasil ha estado promoviendo durante los últimos años.[6]

Preámbulo

Las partes desean profundizar los lazos de amistad y el espíritu de cooperación, reafirmando ampliamente su autonomía legislativa y el espacio de política pública. También reconocen la importancia de un ambiente de inversión transparente, expeditivo y amistoso, procurando un diálogo técnico e iniciativas gubernamentales tendientes a aumentar las inversiones entre los países. Fortalecer los lazos entre el sector privado y el gobierno constituye otra meta enunciada. Asimismo, las partes reconocen el “papel esencial que desempeñan las inversiones en la promoción del desarrollo sustentable” y otros objetivos de política pública, y expresan su entendimiento de que una asociación estratégica sobre inversión aportará amplios beneficios a ambas partes.

Disposiciones Generales (Sección I)

Objeto (Art. 1). El objeto del ACFI con Angola es facilitar y fomentar las inversiones, para intensificar y aumentar las oportunidades y actividades comerciales entre las partes, mientras que el objeto del ACFI con Mozambique es la cooperaciónentre las partes para facilitar y fomentar las inversiones.

Mecanismos de Aplicación (Art. 2). Las instituciones gubernamentales de los Estados y el Comité Conjunto (descripto más abajo) creado conforme a los ACFIs están a cargo de ejecutar los acuerdos. Tienen el mandato de desarrollar agendas temáticas para la cooperación y facilitación, mecanismos para reducción de riesgos y prevención de controversias, entre otros instrumentos.

Definiciones (Art. 3). El ACFI con Angola establece que todas las definiciones estarán sujetas al derecho interno.

A su vez, el ACFI con Mozambique adopta una definición de “inversión” basada en activos, cuya primera parte es similar a la del Modelo de TBI de Estados Unidos de 2012: inversión es “todo tipo de activo o derecho de propiedad o control directo o indirecto perteneciente a un inversor de una de las Partes en el territorio de la otra Parte”. No obstante, en lugar de utilizar las características de inversión presentadas en el Modelo de TBI de Estados Unidos, el ACFI califica la inversión con el “propósito de establecer relaciones económicas duraderas” y “destinada a la producción de bienes y servicios”. A esto le sigue una lista no exhaustiva de activos, incluyendo sociedades, empresas, participación en sociedades o empresas, bienes muebles o inmuebles y cantidades invertidas en derechos de concesión empresariales.

Conforme al ACFI con Mozambique, “inversores” pueden ser: (i) personas físicas que sean nacionales de las partes; (ii) personas jurídicas estructuradas conforme al derecho del Estado receptor, (iii) personas jurídicas controladas por un inversor conforme a los incisos (i) o (ii); (iv) personas jurídicas cuya oficina central y el centro de sus actividades económicas se encuentren en el territorio de una de las partes; (v) personas físicas o jurídicas que realicen una inversión y se encuentren autorizadas para hacerlo conforme al derecho de una de las partes.

Gestión Institucional o Gobernanza (Sección II)

Comité Conjunto (Art. 4). Cada ACFI crea un Comité Conjunto de representantes gubernamentales de ambas partes, responsable de monitorear la implementación del ACFI, discutir y compartir oportunidades de inversión y coordinar la ejecución de las agendas de cooperación y facilitación.

El Comité Conjunto puede invitar a miembros del sector privado y la sociedad civil a participar cuando lo estime apropiado. Las partes también pueden crear grupos de trabajo ad hoc, donde, con el permiso del Comité Conjunto, el sector privado pueda participar. Otra función es buscar el consenso y resolución amistosa de cuestiones o conflictos relativos a la inversión.

El ACFI con Angola permite expresamente que el Comité Conjunto invite a organizaciones no gubernamentales (ONGs) a que realicen presentaciones sobre asuntos determinados. También establece que el Comité Conjunto defina o elabore un procedimiento estándar de solución de controversias por medio del arbitraje entre Estados.

Puntos Focales u Ombudsmen (Art. 5). Cada parte establecerá un Punto Focal dentro del gobierno para que brinde su apoyo a los inversores extranjeros. Los Puntos Focales deben respetar las directivas del Comité Conjunto (ACFI con Mozambique) o realizar esfuerzos por seguir sus recomendaciones (ACFI con Angola). Los Puntos Focales interactuarán entre ellos y con otras autoridades gubernamentales, recomendando y reportando al Comité Conjunto sobre las medidas adoptadas para abordar las sugerencias y reclamos recibidos de los inversores extranjeros. Asimismo, deben brindar información a las partes sobre asuntos jurídicos relacionados con la inversión y responder pronta y atentamente sus solicitudes. Por último, juegan un papel importante en prevenir controversias relativas a inversión y facilitar su resolución.

Intercambio de Información (Art. 6). Las partes se comprometen a intercambiar información relevante sobre oportunidades de negocios y procedimientos y condiciones para las inversiones, particularmente por medio del Comité Conjunto y de los Puntos Focales. Para esto, se comprometen a compartir información que pueda crear condiciones favorables de inversión, tales como tratados, leyes y políticas sobre varios asuntos (inversión, cambio de divisas, trabajo, inmigración), incentivos específicos, regímenes aduaneros y tributarios, información estadística sobre mercados, infraestructura y servicios públicos disponibles, y proyectos regionales de inversión. También acuerdan discutir la manera de fortalecer la inversión en Asociaciones Público-Privadas (APPs) a través de una mayor transparencia y acceso más rápido a regulaciones. Todo el intercambio de información está sujeto al nivel de protección requerido por el Estado que proporciona dicha información.

Relación con el Sector Privado (Art. 7). Las partes acuerdan difundir entre los sectores comerciales pertinentes, información sobre inversiones, leyes en vigencia y oportunidades de negocios en el territorio de la otra parte. También alientan la participación del sector privado, “como un interviniente fundamental”.

Agendas Temáticas (Sección III: Art. 8)

El Comité Conjunto tiene el mandato de desarrollar agendas temáticas para la cooperación y facilitación en áreas relevantes para promover e incrementar las inversiones bilaterales y para coordinar su ejecución a través de compromisos específicos. En el Anexo I se presentan listas iniciales de temas y objetivos, que los Estados discutirán en miras a llegar a un entendimiento común y celebrar protocolos o acuerdos adicionales.

Mitigación de Riesgos y Prevención de Controversias (Sección IV)

Expropiación, Nacionalización y Compensación (Art. 9). Este artículo está diseñado conforme al Modelo de TBI de Estados Unidos. Prohíbe la expropiación o nacionalización de las inversiones extranjeras, excepto que se realicen: (i) a los fines y por motivo de intereses o servicios públicos, (ii) de manera no discriminatoria, (iii) mediante el pago de compensación justa, adecuada y efectiva y (iv) de conformidad con el debido proceso (párrafo 1).

La compensación debe (i) ser pagada sin demora, conforme al derecho del Estado receptor; (ii) ser equivalente al valor justo de mercado de la inversión expropiada inmediatamente después de la expropiación; (iii) no reflejar un cambio negativo en el valor de mercado debido al conocimiento de la intención de expropiar antes de la fecha de la expropiación; y (iv) ser plenamente ejecutable y libremente transferible, de acuerdo con el Artículo sobre Transferencias (párrafo 2).

Si el valor justo de mercado es determinado en una moneda de curso legal internacional, la compensación no debe ser menor a ese valor con más los intereses devengados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha de pago (párrafo 3); si no, la compensación debe incluir los intereses y un ajuste inflacionario (párrafo 4); en cualquier caso, de conformidad con el derecho de la Parte receptora.

El lenguaje presente en ambos tratados sólo hace referencia a la “expropiación”. Si bien en el pasado Brasil aclaró que desea que sus tratados cubran únicamente la expropiación directa, esta formulación podría ser interpretada a los efectos de incluir y extenderse a la expropiación indirecta.

Responsabilidad Social Empresarial (Art. 10). Los inversores y las inversiones extranjeras tienen la obligación de realizar todos los esfuerzos “para llevar a cabo el mayor nivel posible de contribución al desarrollo sustentable del Estado receptor y la comunidad local”, mediante la adopción “de un alto grado de prácticas socialmente responsables”. Los principios y estándares voluntarios indicados en el Anexo II cubren la protección del medio ambiente, el desarrollo sustentable, los derechos humanos y la construcción de capacidad local, entre otras áreas.

Trato a los Inversores y a las Inversiones (Art. 11). Conforme al ACFI con Mozambique, cada parte, de conformidad con su derecho interno, se compromete a permitir y alentar las inversiones de la otra parte y a crear condiciones favorables para las mismas. Según el ACFI con Angola, “cada parte debe promover y aceptar las inversiones de los inversores de la otra Parte, y puede restringir determinadas inversiones según lo determinado por legislación interna”.

La disposición sobre trato nacional (TN) determina que “cada Parte, de acuerdo con la legislación aplicable, debe permitir a los inversores de la otra Parte establecer sus inversiones y conducir negocios bajo condiciones no menos favorables que las establecidas para los inversores nacionales” (párrafo 2). La obligación de trato de nación más favorecida (NMF) dispone que “cada Parte debe permitir a los inversores de la otra Parte establecer sus inversiones y conducir negocios bajo condiciones no menos favorables que las establecidas para otros inversores extranjeros” (párrafo 3). Los tratados también aseguran que ni la disposición de TN ni la de NMF son interpretadas como una obligación de otorgar a los inversores extranjeros el beneficio de un trato, preferencia o privilegio resultante de cualquier área de libre comercio, unión aduanera, mercado común o convenio de doble imposición, existente o futuro, respecto del cual el Estado receptor sea o se convierta en una Parte.

Por lo tanto, el TN en relación a establecimiento parece estar sujeto al derecho interno, mientras que el trato de NMF no. Notablemente, a diferencia de muchos tratados firmados recientemente, los ACFIs no contienen ninguna excepción explícita con respecto a la obligación de NMF en el trato sustantivo o procesal dispensado bajo otros tratados de inversión.

El ACFI con Angola posee tres párrafos adicionales:

• El Estado receptor puede establecer, conforme al derecho interno, formalidades especiales en relación con las actividades de inversión de los inversores del otro Estado, siempre y cuando dichas formalidades no afecten la sustancia de sus derechos y los principios de no-discriminación (párrafo 6).
• El Estado receptor debe otorgar a los inversores del otro Estado TN o NMF “respecto al acceso a las cortes de justicia y agencias administrativas, o, incluso, en relación con la defensa de los derechos de tales inversores” (párrafo 7).
• El párrafo 8 señala que “[c]ada Parte debe cumplir con las obligaciones expresamente asumidas en relación con las inversiones de los inversores de la otra Parte”. Esta es una cláusula paraguas, que ha sido interpretada para equiparar la violación de un contrato de inversión entre el Estado receptor y el inversor con la violación de un tratado.

Compensación (Art. 12). Este artículo establece que los inversores extranjeros que sufren la pérdida de sus inversiones debido a una guerra u otro conflicto armado, estado de emergencia, rebelión, insurgencia o disturbios, deben ser dispensados – respecto a la restitución, compensación u otra solución – lo más favorable del NT o NMF. El pago de dicha compensación debe ser transferible con prontitud en una moneda de curso libre (párrafo 1). Los inversores extranjeros que sufran daños en cualquiera de las situaciones mencionadas, ya sea como resultado de la requisición o destrucción de la inversión, tienen derecho a recibir una restitución o compensación pronta, adecuada y efectiva (párrafo 2).

Transparencia (Art. 13). Las partes acuerdan garantizar que las medidas que afecten a las inversiones sean administradas de manera razonable, objetiva e imparcial. También garantizan que las leyes y regulaciones relativas a las inversiones sean publicadas con prontitud y, cuando sea posible, en formato electrónico. Además, aceptan asumir el compromiso de hacer su mejor esfuerzo para dar una oportunidad razonable a los actores involucrados de ser escuchados sobre medidas propuestas en relación con la inversión. Por último, se comprometen a hacer público el ACFI.

Transferencias (Art. 14). Al igual que las disposiciones de transferencia de los TBIs tradicionales, este artículo permite la transferencia de fondos relativos a la inversión, sujeta al cumplimiento con procedimientos de registro y autorización establecidos conforme al derecho interno. Entre los fondos listados se encuentran contribuciones de capital, ganancias directamente relacionadas con la inversión, ingresos a raíz de su venta o liquidación total o parcial, amortización de préstamos y el monto de compensación por expropiación o requisición de la inversión. El párrafo 2 salvaguarda el derecho de los Estados a adoptar medidas regulatorias no discriminatorias que restrinjan las transferencias durante una crisis en el balance de pagos, el derecho a utilizar medidas cambiarias y otros derechos conferidos bajo los Artículos de Acuerdo del Fondo Monetario Internacional.

Prevención y Solución de Controversias (Art. 15). Los ACFIs ordenan a los Puntos Focales y al Comité Conjunto que prevengan, manejen y resuelvan las controversias surgidas entre los Estados. En particular, antes de la iniciación de un procedimiento arbitral, toda controversia debe ser sometida a una evaluación, por medio de consultas y negociaciones, y a una examinación preliminar del Comité Conjunto. También se establece un procedimiento para que un Estado presente una reclamación ante el Comité Conjunto en nombre de un inversor. Si bien el Comité Conjunto puede expedirse sobre los detalles procesales, las principales líneas de procedimiento son las siguientes:

• El Estado de origen del inversor presenta una solicitud por escrito ante el Comité Conjunto, especificando el nombre del inversor y las recusaciones o dificultades enfrentadas.
• El Comité Conjunto tiene 60 días, prorrogables por acuerdo mutuo y mediante justificación por otros 60 días, para presentar información pertinente al caso.
• Los representantes del inversor, entidades gubernamentales y ONGs involucrados pueden participar en las reuniones.
• El proceso de diálogo y consultas bilaterales es concluido por iniciativa de cualquiera de los Estados con la presentación de un informe sumario en la siguiente reunión del Comité Conjunto.
• El informe resumido debe incluir la identificación del Estado y de los inversores involucrados, la descripción de la medida recusada y la postura de los Estados en torno a dicha medida.
• El Comité Conjunto celebrará reuniones extraordinarias para considerar los temas que le fueron presentados y puede emitir una recomendación.
• Sólo si la controversia no es resuelta por la recomendación, las dos partes pueden recurrir al arbitraje entre Estados.
• A excepción del informe resumido, todos los documentos y reuniones del procedimiento son confidenciales.

Aplicación del Acuerdo (Art. 16). Común a ambos ACFIs se encuentra la prohibición de invocarlos para cuestionar las controversias finalmente resueltas, antes de su entrada en vigor, y la garantía de que no restrinjan los derechos a beneficios conferidos a los inversores extranjeros conforme al derecho interno. El ACFI con Mozambique se aplica expresamente a las inversiones realizadas antes o después de su entrada en vigencia.

El ACFI con Angola contiene una cláusula de denegación de beneficios: una parte puede denegar los beneficios del ACFI a una persona física que no sea nacional o residente permanente de la otra parte. También puede denegar la aplicación del ACFI a una persona jurídica que (a) no se encuentre constituida conforme al derecho de la otra parte, no posea oficinas en la otra parte y no lleve a cabo actividades sustanciales allí, o que (b) no se encuentre bajo la propiedad o control efectivo, directa o indirectamente, de nacionales o residentes permanentes de la otra parte.

Disposiciones Finales y Provisionales (Art. 17). El Comité Conjunto y los Puntos Focales no reemplazan a los intercambios diplomáticos. Su principal propósito es “alentar el manejo institucional de la inversión, por medio del establecimiento de un foro específico y de canales técnicos que actúen como facilitadores entre los gobiernos y el sector privado”.

Los ACFIs entrarán en vigencia 30 días después de la recepción de la última notificación de ratificación de los mismos. El ACFI con Mozambique estará vigente por 20 años, y el de Angola, por 10 años. Ambos tratados son renovables automáticamente por períodos iguales y sucesivos. Una parte puede denunciar el tratado mediante notificación con por lo menos 12 meses de anticipación.

Autor

Martin Dietrich Brauch es Asesor en Derecho Internacional y Asociado del Programa de Inversiones del IISD, con sede en Brasil.

Traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Informe del 4^to Foro Anual de Negociadores de Inversión de Países en vías de Desarrollo, extraído de https://www.IISD.org/pdf/2011/dci_2010_report.pdf.

[2] Ministerio de Relaciones Exteriores del Brasil. (2015, 31 de marzo). Brasil e Moçambique assinam Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos. Blog Diplomacia Pública. Extraído de http://diplomaciapublica.itamaraty.gov.br/22-assuntos-economicos-e-financeiros/124-brasil-e-mocambique-assinam-acordo-de-cooperacao-e-facilitacao-de-investimentos.

[3] Presidencia de la República Federativa de Brasil. (2015, enero). Mensagem ao Congresso 2015, pág. 44. Extraído de http://www.casacivil.gov.br/acesso-a-informacao/mensagem-presidencial/mensagem-ao-congresso-2015.pdf/@@download/file/Mensagem%20ao%20Congresso%202015.pdf.

[4] Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio de Brasil. (2015, 1 de abril). Brasil e Angola assinam Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI). Extraído de

http://www.mdic.gov.br/portalmdic/sitio/interna/noticia.php?area=5&noticia=13688; Ministerio de Finanzas de Brasil. Secretaría de Asuntos Internacionales. (2015). Investimentos: Assinatura dos dois primeiros acordos ACFI. Extraído de http://www.sain.fazenda.gov.br/estrutura_home_site/bloco_tres.

[5] Informe del 7^mo Foro Anual de Negociadores de Inversión de Países en vías de Desarrollo, extraído de: https://www.IISD.org/pdf/2013/7th_annual_forum_report.pdf.

[6] El texto del ACFI entre Brasil y Mozambique está disponible en http://www.itamaraty.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=8511&catid=42&Itemid=280&lang=pt-BR; el texto del ACFI entre Brasil y Angola, en http://www.itamaraty.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=8520:acordo-brasil-angola-de-cooperacao-e-facilitacao-de-investimentos-acfi-luanda-1-de-abril-de-2015&catid=42&lang=pt-BR&Itemid=280