Laudos y Decisiones

Tribunal de la CNUDMI concluye que evaluación ambiental conducida por Canadá violó el nivel de trato mínimo conforme al derecho internacional y el estándar de trato nacional

William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada, CNUDMI 

Marquita Davis[*]

Antecedentes

En un laudo emitido el 17 de marzo de 2015, la mayoría de un tribunal regido por el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), compuesto por Bruno Simma (presidente) y Bryan Schwartz (nominado por el inversor), concluyó que la evaluación ambiental conducida por Canadá sobre el proyecto de una cantera y una terminal marítima propuesto por los inversores violó las disposiciones de nivel mínimo de trato y de trato nacional en virtud del capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). El árbitro nominado por Canadá, Donald McRae, disintió firmemente con el análisis realizado por la mayoría del tribunal sobre los hechos y la aplicación del estándar contenido en el Artículo 1105 del TLCAN. Asimismo, el tribunal postergó el cálculo de los daños; los inversores— cuatro ciudadanos de E.E.U.U. y una empresa constituida conforme al derecho estadounidense— inicialmente reclamaron $300 millones.

En abril de 2002, se emitió un permiso para construir y operar una cantera en la provincia canadiense de Nova Scotia. En 2004, a través de una filial canadiense, la empresa demandante (Bilcon) adquirió la cantera y una terminal marítima en Whites Point (el Proyecto). Canadá y Nova Scotia establecieron un Panel de Revisión Conjunta (Joint Review Panel, JRP) para conducir una evaluación ambiental (EA) del Proyecto. Basándose en un informe del JRP de 2007, Nova Scotia y luego Canadá rechazaron el Proyecto por su incompatibilidad con “los valores fundamentales de la comunidad”*. Bilcon inició el arbitraje en junio de 2008, alegando defectos en el proceso y en el informe del JRP y en el consecuente rechazo del proyecto por parte de Canadá.

Al comienzo del análisis arbitral, el tribunal abordó las objeciones jurisdiccionales presentadas por Canadá, incluyendo que algunos demandantes no calificaban como “inversionistas”, que algunos reclamos eran extemporáneos y que los actos del JRP no podrían ser atribuidos a Canadá. Sin embargo, el tribunal admitió su jurisdicción y emprendió el análisis de los principales aspectos sustantivos del caso.

Mayoría declara que el nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional se encuentra vinculado con la Nota de la Comisión de Libre Comercio, pero decide que el estándar ha evolucionado desde el caso Neer

Los inversionistas alegaron que el estándar de trato justo y equitativo (FET) del Artículo 1105 del TLCAN debe ser interpretado como una norma autónoma que comprende las expectativas legítimas del inversor, protección contra medidas arbitrarias y discriminatorias y un requisito general de que el Estado “actúe razonablemente” (párrafo 359). Canadá refutó que el estándar no incluía obligaciones independientes tales como las expectativas legítimas, pero que las Notas Interpretativas de Ciertas Disposiciones del Capítulo Once de la Comisión de Libre Comercio (CLC) del TLCAN restringían el estándar FET al nivel mínimo de trato conforme al derecho consuetudinario internacional. El tribunal concordó con Canadá que se encontraba obligado por la interpretación establecida en la Nota de la CLC y que había un “alto umbral” para la aplicación del Artículo 1105 (párrafo 441).

Posteriormente, el tribunal determinó que el estándar general para interpretar el Artículo 1105 tal como se encuentra articulado en el Manejo de Residuos era la interpretación más apropiada. De acuerdo con el Manejo de Residuos, “el nivel mínimo de trato del trato justo y equitativo son violados por una conducta atribuible al Estado y resulta perjudicial para el demandante si la conducta es arbitraria, manifiestamente inequitativa, injusta o idiosincrática, es discriminatoria y expone al demandante a un prejuicio sectorial o racial, o que involucra una falta de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la circunspección judicial” (párrafo 442).

Pero luego el tribunal decidió que una violación internacional no se limitaba a una conducta estatal “atroz”, porque elnivel mínimo actual de trato conforme al derecho internacional había evolucionado para brindar mayor protección que la dispensada en el caso Neer. Determinó que un tribunal debe ser sensible a los hechos, lo que incluye sopesar  “las representaciones elaboradas razonablemente por el Estado receptor” por parte de los inversores para determinar si hubo una violación del Artículo 1105 (párrafo 444).

Mayoría declara que Canadá infringió el nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional

Basándose en declaraciones específicas de funcionarios de Nova Scotia, e incluso en material relativo a la promoción de las inversiones y declaraciones de políticas generales de la provincia, el tribunal sostuvo que los inversionistas claramente fueron alentados en repetidas ocasiones a emprender el Proyecto. De acuerdo con el tribunal, Canadá llevó a los inversionistas a creer razonablemente que, sujeta al cumplimiento de las leyes federales y provinciales, el área de Whites Point no constituía una zona de “exclusión” de inversiones (párrafo 590), tal como concluyó la mayoría del tribunal a raíz de la evaluación del Panel de Revisión Conjunta (JRP, por sus siglas en inglés). En su opinión disidente, McRae alegó que el hecho de que los funcionarios de Nova Scotia alentaran la inversión minera y toda “expectativa legítima” consecuente, resultaba irrelevante para determinar si el JRP había cumplido con los estándares establecidos en el Artículo 1105. Afirmó que cualquier inversor hubiera tenido la expectativa de que las leyes canadienses fueran debidamente aplicadas durante una evaluación ambiental y que esta expectativa no tenía nada que ver con las garantías o estímulos brindados por los funcionarios provinciales.

La mayoría concluyó que la revisión era arbitraria debido a que el JRP no pudo determinar la viabilidad del Proyecto en base a criterios relativos a los “probables efectos adversos significativos después de la mitigación”. De acuerdo con la mayoría, el JRP excedió su mandato al adoptar, sin la debida notificación o autoridad jurídica, un nuevo estándar de evaluación sobre “los valores fundamentales de la comunidad”, que la mayoría del tribunal comparó con un referendo público sobre el proyecto.

Pese a que la mayoría del tribunal aclaró que un “mero error en el análisis jurídico o factual” (párrafo 594) no sería suficiente para alcanzar el alto umbral de responsabilidad internacional, determinó que la violación en este caso sí llegó a ese nivel. Primero, la mayoría consideró que los inversores tenían expectativas razonables e invirtieron recursos sustanciales y su reputación en el proceso del JRP. Segundo, tomó en cuenta la falta de notificación a los inversionistas sobre el estándar de evaluación de los “valores fundamentales de la comunidad”. Por último, consideró que el JRP fundamentalmente se apartó del estándar de evaluación requerido por el derecho canadiense.

McRae criticó que la mayoría se haya basado en lo expresado por los expertos y testigos de los inversores para decidir sobre los asuntos alegados en el proceso de audiencia del JRP, señalando que no examinó los expedientes reales de la audiencia. Según el árbitro disidente, la mayoría del tribunal interpretó erróneamente la explicación del JRP sobre los “valores fundamentales de la comunidad”. Afirmó que un examen más detallado del informe real demostraba que el uso de los términos “valores fundamentales” y “valores fundamentales de la comunidad” por parte del JRP simplemente eran nombres dados para abordar los “efectos ambientales humanos”, un término que resultó ser un elemento clave dentro de los términos de referencia del JRP (párrafo 15). En su análisis, el JRP concluyó que los inversores no abordaron los efectos ambientales humanos en su Declaración de Impacto Ambiental, aun cuando en los términos de referencia el JRP se destacó la necesidad de atender dichos efectos. McRae rechazó la conclusión de la mayoría de que el JRP en efecto tomó una “decisión sobre la zonificación”, alegando que sus recomendaciones estaban basadas en detalles específicos del proyecto de los inversores (párrafo 27). También señaló que el JRP había brindado razones suficientes para justificar su decisión de no incluir medidas individuales de mitigación. Por último, McRae afirmó que la conclusión de la mayoría de que las acciones del JRP habían sido arbitrarias no se encontraba respaldada por ninguna evidencia o fundamento.

Finalmente, McRae alegó que aunque el informe del JRP fuera incompatible con el derecho interno, esto no resultaba suficiente para probar una violación del TLCAN, ya que dicha infracción no cumplió con el alto umbral establecido en el estándar de Manejo de Residuos. McRae afirmó que las acciones del JRP no eran arbitrarias, y que la mayoría del tribunal no pudo demostrar que se cumplieran otros elementos del estándar establecido en el Manejo de Residuos. McRae argumentó que, “[a]l tratar una posible violación del derecho canadiense como una violación del Artículo 1105 del TLCAN en sí misma [,] la mayoría de hecho introdujo una posibilidad de reclamar daños por lo que sería una violación del derecho canadiense, cuando éste no establece el reclamo de daños por una violación como tal” (párrafo 43).

Mayoría concluye que Canadá no dispensó trato nacional a la inversión de Bilcon  

Bilcon alegó que Canadá le dispensó un trato menos favorable que el otorgado a los inversores nacionales, al someterla a un método de revisión casi nunca utilizado por el JRP y al no aplicar el estándar sobre “probables efectos adversos significativos después de la mitigación”. Si bien el tribunal desestimó el primer reclamo por ser extemporáneo, admitió el segundo.

La mayoría del tribunal se rehusó a aceptar el intento de Canadá de restringir los comparadores de las inversiones o de los inversionistas en “circunstancias similares”, tales como aquellas que estaban experimentando el JRP más riguroso o aquellos proyectos obstaculizados por la comunidad local. Determinó, asimismo, que el lenguaje amplio contenido en el Artículo 1102 y en el objetivo general del TLCAN para incrementar materialmente las inversiones implicaba que la variedad de comparadores también debía ser más amplia.

De los casos comparados que involucraban canteras y que se desarrollaban en áreas costeras sensibles, al menos tres fueron sometidos a una evaluación de “significativos efectos posiblemente adversos”. Para la mayoría, esto no era suficiente para demostrar que los mismos recibieron un trato más favorable que los inversores. De esta manera, determinó que un Estado podría justificar su trato diferencial y adverso conforme a la prueba del caso Pope & Talbot, pero concluyó que Canadá no pudo justificar de manera convincente sus acciones.

McRae también objetó esta conclusión, señalando que los inversores fueron tratados de conformidad con el derecho canadiense.

Se desestiman otros reclamos de los inversores y la mayoría hace una salvedad del fallo

Los inversores reclamaron otras cuestiones relacionadas con la evaluación del JRP, pero la mayoría del tribunal dictaminó que estos factores no alcanzaban el nivel de responsabilidad internacional.

También decidió que era innecesario estimar si Canadá violó la disposición de nación más favorecida (NMF) ya que esto no afectaría la medida relativa a los daños.

Asimismo, la mayoría del tribunal se empeñó en subrayar que su conclusión en favor de los inversores no constituía una evaluación de leyes ambientales sustantivas de Canadá, sino que su decisión fue basada en los hechos específicos de los reclamos de los inversores y en el incumplimiento del informe del JRP con respecto a las leyes antes mencionadas.

McRae discrepó, señalando que la mayoría agregó un control a nivel internacional para que los inversores pudieran recusar las decisiones emitidas por paneles de revisión ambiental domésticos. Advirtió que se trataba de “una intrusión significativa a la jurisdicción interna y que crearía una paralización en las operaciones de los paneles de revisión ambiental” (párrafo 48). En su opinión, el aspecto más problemático de la decisión de la mayoría era que el Estado fue declarado responsable por los daños infringidos a un inversor por asignar gran valor a la manera en que el proyecto afectaba el ambiente humano y por tomar en cuenta la articulación de la comunidad para defender sus propios intereses y valores.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Bruno Simma, Bryan Schwartz y Donald McRae. El laudo dictado por la mayoría está disponible en: http://www.italaw.com/cases/documents/2984 y la opinión disidente en: http://www.italaw.com/cases/documents/2985.

* N. del T.: La traducción de las citas textuales del caso nos pertence, ya que no se encontró una traducción oficial al español.

Tribunal del CIADI determina que confiscación de 2009 por Venezuela es una expropiación lícita y otorga US$46,4 millones en compensación

Tidewater Investment SRL & Tidewater Caribe, C.A. v. The Bolivarian Republic of Venezuela, Caso del CIADI No ARB/10/5

Matthew Levine[*]

Una diferencia por servicios de soporte marítimo de gas y petróleo con Venezuela ha dado como resultado un laudo arbitral dictado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

El tribunal concordó con las demandantes, dos empresas del grupo Tidewater, en que la confiscación emprendida por el gobierno venezolano en 2009 constituyó una expropiación en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Barbados­­ y Venezuela. De esta manera, otorgó US$46,4 millones en compensación más intereses compuestos desde la fecha de la expropiación.

La suma por daños otorgada fue mucho menor a los US$234 millones solicitados por las demandantes. El tribunal no admitió que la expropiación fuera ilícita en virtud del TBI en cuestión. Además, el análisis de los flujos de caja descontados (DCF, por sus siglas en inglés) llevaron a una evaluación del precio justo de mercado que resultó ser significativamente menor que la sugerida por las demandantes.

Antecedentes

SEMARCA, una empresa venezolana del grupo Tidewater, ha prestado servicios de transporte marítimo desde 1958. Desde 1975 en adelante, SEMARCA brindó estos servicios a filiales de la empresa petrolera estatal de Venezuela, PDVSA, en el marco de varios contratos.

El 7 de mayo de 2009, Venezuela promulgó la “Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos” (Ley de Reserva). Al día siguiente, el 8 de mayo de 2009, el gobierno venezolano emitió la Resolución No. 51, que identificó a las Demandantes, junto con otros 38 prestadores de servicios, como sujetos a la Ley de Reserva. Casi inmediatamente, los activos de SEMARCA en el Lago de Maracaibo, incluidos su sede central y 11 buques, fueron confiscados por las filiales de PDVSA y, posteriormente sus cuatro buques en el Golfo de Paria. Tidewater inició arbitraje en febrero de 2010.

En su Decisión sobre Jurisdicción de febrero de 2013, el tribunal desestimó los reclamos de seis de las ocho demandantes del grupo Tidewater. El tribunal admitió su jurisdicción únicamente sobre los reclamos presentados por Tidewater Caribe, C.A., una empresa venezolana propietaria de SEMARCA en todo momento, y por Tidewater Investment SRL, una empresa de Barbados que a su vez era propietaria de Tidewater Caribe, C.A., desde 2009 (conjuntamente referidas como Tidewater).

La confiscación de los activos de Tidewater tuvo efecto expropiatorio

El tribunal evaluó si la confiscación de los buques de Tidewater constituía una expropiación. Remarcó que el Artículo 5 del TBI sobre expropiación incluía una explicación que es común en muchos tratados de inversión. Asimismo subrayó la cuestión del “efecto”, afirmando que “está admitido en el derecho internacional que la expropiación no necesita involucrar una toma del título de propiedad. Es suficiente que las medidas del Estado tengan un efecto equivalente” (párrafo 104).

Al determinar si las medidas del corriente caso tuvieron un efecto equivalente a la expropiación, el tribunal consideró de utilidad invocar los factores en los que se basó el tribunal del caso Pope & Talbot, es decir, si:

• La inversión ha sido nacionalizada o la medida es confiscatoria;
• El Estado ha tomado control de la inversión y dirige sus operaciones cotidianas;
• El Estado en este momento supervisa el trabajo de los empleados de la Inversión; y,
• El Estado se queda con el producto de las ventas de la compañía.

En la evidencia, incluyendo las declaraciones de los testigos de Tidewater y de las filiales de PDVSA, el tribunal concluyó que la expropiación había ocurrido debido a la confiscación física de los buques.

El tribunal también señaló que, “[M]ientras que la confiscación les habría tomado por sorpresa”, no consideró sorprendente que las Demandantes no aceptasen de manera inmediata este efecto. Además agregó que “el alcance de ese efecto sobre las inversiones de las Demandantes no fue finalmente claro hasta la confiscación de los buques restantes en Corocoro [en el Golfo de Paria] alrededor de dos meses más tarde. En estas circunstancias, los documentos de las Demandantes que confirman la continuidad de sus operaciones en este período de intervención son consistentes con una comprensión incipiente de que sus operaciones habían sido nacionalizadas” (párrafo 109).

Tidewater no puede determinar que la expropiación fuera ilícita

Tidewater intentó convencer al tribunal de que la falta de pago de indemnización por parte del gobierno tornaba la expropiación ilícita en virtud del TBI. Analizando los alegatos de las partes, el tribunal revisó la jurisprudencia internacional desde el caso Chorzow Factory en adelante, en torno a la legalidad de una confiscación que no haya involucrado el pago de compensación justa. Asimismo, destacó los arbitrajes de inversión que han respetado el mismo enfoque. El tribunal del caso Goetz v. Burundi, por ejemplo, sostuvo que “al haberse cumplido todas las demás condiciones para una toma de posesión lícita, la ausencia de pago de una pronta y adecuada indemnización no era suficiente ‘para estigmatizar a esta medida como ilícita en virtud del derecho internacional’” (párrafo 135).

En este caso, Tidewater alegó que la toma era ilícita dado que el nivel de indemnización contemplado por Venezuela conforme a la Ley de Reserva no concordaba con el nivel requerido por el TBI. El tribunal observó que, si bien el TBI define la indemnización que debe pagarse por expropiación simplemente como el valor de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de la expropiación, la determinación del valor de mercado es delegada al tribunal.

Reclamo sobre Trato Justo y Equitativo rápidamente desestimado

Dado que el verdadero eje del reclamo no radica en la justicia procesal del trato dispensado por Venezuela a las demandantes, sino en la confiscación de sus bienes, el tribunal consideró simplemente impertinentes los reclamos de violación de trato justo y equitativo y los argumentos basados en trato nacional y de nación más favorecida.

Factores materiales de valor justo de mercado, tales como riesgo país, son determinados por el tribunal

El tribunal concluyó que determinar el valor justo de mercado por vía de referencia al valor de liquidación de los activos de la empresa o al valor contable de dichos activos, tal como alega Venezuela, sólo sería apropiado si la misma no fuera una probada empresa en operación. Más bien, dado que SEMARCA no era una sociedad que cotizaba en bolsa y su negocio se limitaba a un país y a un cliente, un análisis de Flujos de Caja Descontados (DCF, por sus siglas en inglés) resultaba el método adecuado.

Dado que los informes de los expertos de las partes tendían a contener cálculos extremadamente optimistas, el tribunal realizó su propia evaluación de cada una de las seis principales variables del análisis DCF; a saber: ámbito de actividad, cuentas por cobrar, flujos de caja históricos, riesgo de capital, riesgo país y riesgo comercial. En términos del riesgo país, el experto de las demandantes adoptó una prima de riesgo país del 1,5 % para atraer posibles compradores antes de la confiscación de 2009; mientras que los expertos de la demandada, se encontraron en la difícil posición de descontar un 14,75 % con respecto a los riesgos políticos percibidos. El tribunal consideró razonable la postura de la demandada adoptando una prima de riesgo país del 14.75%. Por último, el valor de mercado de los bienes expropiados fue significativamente menor al reclamado.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Campbell McLachlan QC (Presidente nominado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, ciudadano de Nueva Zelanda), Andrés Rigo Sureda (designado por la demandante, ciudadano español) y Brigitte Stern (nominada por la demandada, ciudadana francesa). El laudo final del 13 de marzo de 2015 se encuentra disponible en:

http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4206_0.pdf

Se ordena a Venezuela el pago por expropiación ilegal de las inversiones de Owens-Illinois

OI European Group B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela, Caso del CIADI No. ARB/11/25

Martin Dietrich Brauch

Venezuela tuvo que pagar US$372.461.982, más intereses, a una empresa de Owens-Illinois Group, uno de los mayores productores de contenedores de vidrio del mundo, por la expropiación de sus inversiones en Venezuela. Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) emitió el laudo respectivo el 10 de marzo de 2015.

Antecedentes y reclamos

La demandante, OI European Group B.V. (O-I), es una empresa constituida conforme al derecho holandés. A través de dos empresas bajo su control—Owens-Illinois de Venezuela C.A. (OIdV) y Fábrica de Vidrios los Andes C.A. (Favianca)—O-I poseía la mayor planta industrial de producción, procesamiento y distribución de contenedores de vidrio de Venezuela.

La intención de Venezuela de expropiar OIdV y Favianca fue dada a conocer el 25 de octubre de 2010, cuando el entonces Presidente Hugo Chávez—durante una trasmisión televisiva—ordenó al Vice Presidente la toma de las empresas. El Decreto de Expropiación fue emitido al día siguiente, indicando a la Procuraduría General que iniciase el procedimiento adecuado conforme a la Ley de Expropiación de 2002. Contingentes armados de la Guardia Nacional Bolivariana fueron enviados a las plantas para monitorear el acceso a las mismas y velar por los bienes expropiados.

Ante el apremio de los empleados, Venezuela tomó el manejo de las plantas pocos días después del Decreto de Expropiación, y la producción nunca se detuvo. La recientemente creada empresa estatal, Venvidrio, ha estado administrando las empresas desde el 30 de abril de 2011. Al momento de la emisión del laudo arbitral, el procedimiento de expropiación aún estaba en curso, y no se pagó compensación alguna.

En septiembre de 2011, O-I inició un arbitraje contra Venezuela en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Venezuela y los Países Bajos, alegando que dicho país violó las cláusulas y estándares del TBI sobre expropiación, trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés), la plena protección y seguridad física, libertad de transferencia y la cláusula paraguas (por medio de la violación de la Ley de Inversiones de Venezuela). O-I también solicitó resarcimiento por daños indirectos y morales, reclamando una suma total por daños de no menos de US$929.544.714, más intereses.

Tribunal rechaza dos objeciones jurisdiccionales de Venezuela

Venezuela objetó que O-I no tenía una inversión cubierta, pero el tribunal razonó que los activos de O-I, por su propia naturaleza, cumplen con la definición de “inversión” conforme al TBI y al Convenio del CIADI y al objetivo de los tratados de promoción del desarrollo económico. Refiriéndose al caso KT Asia v. Kazakhstan, Venezuela refutó que, al adquirir las empresas a través de una reestructuración societaria, sin una contribución efectiva, O-I no realizó una “inversión”. Sin embargo, el tribunal también rechazó este argumento, señalando que O-I y Owens-Illinois Group habían adquirido las empresas legítimamente, que realizaron importantes contribuciones de capital y reinvirtieron dividendos.

O-I también solicitó el resarcimiento de daños por US$50 millones debido a las pérdidas que sufriría por causa de Venvidrio en el mercado brasilero. En la segunda objeción, Venezuela afirmó que los daños infringidos a las empresas de O-I fuera de Venezuela recaían fuera del ámbito de competencia del tribunal. Explicando que las cuestiones relativas a los daños estaban intrínsecamente ligadas a la determinación de la violación, el tribunal decidió tratar la objeción de Venezuela en la etapa de consideración de los méritos.

Tribunal sostiene que la expropiación fue ilegal

El principal reclamo de O-I era que Venezuela le expropió su inversión de manera ilícita. El tribunal concluyó que la expropiación fue llevada a cabo en pos del interés público (para favorecer el desarrollo interno) y que no fue discriminatoria, sino que se trató de una decisión estratégica, considerando que las empresas de O-I tenían el 60 por ciento del mercado de contenedores de vidrio. Sin embargo, también concluyó que la expropiación no había sido conducida conforme al debido proceso, ya que los bienes a ser expropiados no fueron precisamente identificados, y que Venezuela había demorado el pago de la compensación injustificadamente.

Expropiación ilegal también constituye violación FET, declara el tribunal

 Después de realizar un análisis de la cláusula FET contenida en el TBI, el tribunal sostuvo que este estándar impone la obligación a Venezuela de tratar a los inversores extranjeros de conformidad con el derecho internacional y, en particular, sin arbitrariedad o discriminación. Para el tribunal, dado que la expropiación era ilícita porque Venezuela no cumplió con el debido proceso y que no indemnizó a O-I, también violó el FET, “ya que resulta difícil imaginar una expropiación directa ilícita que no implique una violación de ese estándar” (párrafo 501). Venezuela también fue responsabilizada de haber actuado de manera arbitraria al tomar el control de las plantas de producción de O-I a través de actos administrativos infundados, cuyo verdadero fin fue el de evitar la obtención de una orden judicial tal como lo requiere la Ley de Expropiación.

Reclamos de plena protección y seguridad, libertad de transferencias y cláusula paraguas

El tribunal concordó con la defensa de Venezuela que, al enviar a la Guardia Nacional a las plantas durante las primeras semanas posteriores a la expropiación, el país estaba asegurando el cumplimiento del estándar de plena protección y seguridad en lugar de violarlo. También favoreció a Venezuela al afirmar que O-I renunció a su derecho a la libre transferencia amparado por el tratado cuando optó por transferir fondos a través del mercado cambiario paralelo. Sin embargo admitió el reclamo relativo a la cláusula paraguas, considerando la violación de la Ley de Inversiones por parte de Venezuela como una violación de tratado.

No hay fundamentos suficientes para respaldar reclamo de daños morales

O-I demandó US$10 millones por daños morales que, según alegó la empresa, sufrió durante los seis meses siguientes a la expropiación. Alegando que la conducta fue “atroz” (párrafo 904) durante dicho período, O-I hizo referencia a algunos de los hechos antes reclamados como violaciones de los estándares FET y plena protección y seguridad. Sin embargo, el tribunal sostuvo que O-I no describió apropiadamente los hechos y sus efectos. Concluyó que la demandante no podría demostrar que los funcionarios venezolanos acosaron o amenazaron a los empleados para que siguieran trabajando en las plantas, o que fueran físicamente agresivos o amenazantes al tratar con las empresas, o que hayan causado un sufrimiento físico o pérdida de la reputación a O-I o a sus agentes.

Daños, costos y costas  

El tribunal analizó en profundidad el cálculo de los daños pagaderos a O-I por la expropiación. Finalmente adoptó el método de flujo de caja descontado (FCD), y concluyó que el valor de mercado de las empresas expropiadas, tal como fue calculado por los expertos, era razonable y fue confirmado por  metodologías alternativas. El valor de ambas empresas fue estimado en US$510.340.740. Tomando en cuenta la participación accionaria de O-I de un 72,983 por ciento de las empresas, el tribunal le otorgó a O-I la suma de US$372.461.982 por daños. También aplicó una tasa de interés anual LIBOR más 4%, e intereses compuestos, debiendo dicho monto ser capitalizado anualmente desde la fecha del Decreto de Expropiación hasta la fecha del pago.

Al momento de determinar los costos, el tribunal consideró que O-I tuvo éxito en la mayoría de sus reclamos. Ordenó a Venezuela que reembolse a O-I por su contribución de US$500.000 para cubrir los costos del procedimiento, y que pague US$5.750.000 por gastos razonables de defensa, más intereses posteriores al laudo.

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Juan Fernández-Armesto (Presidente nominado por el Presidente del Consejo Administrativo, ciudadano español), Alexis Mourre, (designado por las demandantes, ciudadano francés) y Francisco Orrego Vicuña (nominado por la demandada, ciudadano chileno). El laudo se encuentra disponible, sólo en español, en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4209.pdf.

Tribunal declara que Rumania infringió el Trato Justo y Equitativo

Hassan Awdi, Enterprise Business Consultants, Inc. and Alpha El Corporation v. Romania, Caso del CIADI No. ARB/10/13

En un laudo dictado el 2 de marzo de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) concluyó que Rumania violó el estándar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) celebrado entre Rumania y Estados Unidos en 2012. El tribunal otorgó a los demandantes más de €7,7 millones en compensación y costas y costos del arbitraje, más intereses, desestimando los reclamos de expropiación por más de €400 millones.

Antecedentes

El procedimiento fue iniciado en 2010 por Hassan Awdi (ciudadano de E.E.U.U.) y por dos empresas estadounidenses controladas por el mismo. Los demandantes alegaron que Rumania violó el TBI a raíz del trato dispensado a sus inversiones, es decir a Rodipet S.A., una empresa minorista de distribución de prensa anteriormente de propiedad estatal adquirida por los inversores a través de un proceso de privatización, y Casa Bucur, una propiedad histórica que compraron a Rumania y la remodelaron para transformarla en un lujoso hotel y restaurant.

En particular, los demandantes recusaron dos decisiones judiciales de Rumania. Primero, la decisión del Tribunal Constitucional de dicho país, por medio de la cual se declaró inconstitucional la Ley 442. Esta ley otorgaba a Rodipet el derecho de concesión a largo plazo sobre las tierras que albergaban 1.400 quioscos ya existentes y otros a ser construidos en un futuro a lo largo de todo el país. Segundo, una decisión emitida por la Corte Suprema de Rumania determinando que la Casa Bucur debía ser restituida a sus dueños originales.

Al comienzo del procedimiento, Rumania objetó la jurisdicción del tribunal y la admisibilidad de los reclamos, alegando varias razones. Al rechazar todas las objeciones jurisdiccionales, el tribunal declaró culpable a Rumania de violar el estándar FET en dos ocasiones diferentes, pero rechazó los reclamos presentados por los demandantes con respecto a la expropiación y denegación de justicia.

Nueva revisión de la “inversión” en virtud del Convenio del CIADI

Rumania objetó la jurisdicción del tribunal afirmando que la presunta inversión del Sr. Awdi y del grupo de empresas (Awdi Group), de las cuales era propietario directa e indirectamente, era “un carrusel de transacciones vertiginosas” destinado a “despojar a Rodipet de sus negocios y bienes” (párrafo 137). Rumania también reclamó que, durante la privatización de Rodipet, ninguno de los demandantes hizo una contribución activa en el país y alegó que su práctica constituía una desinversión más que una inversión.

El tribunal rechazó la objeción de Rumania de que según los criterios Salini, en particular, el requisito de contribuir al desarrollo del Estado receptor, debería ser interpretado como parte del término “inversión” en el marco del Convenio del CIADI. Remarcó que, en cambio, el significado del término “inversión” debería ser interpretado exclusiva y estrictamente como se encuentra expresado en el TBI, sin lugar a adición o sustracción alguna. Prosiguió afirmando que la definición abierta, basada en bienes, contenida en el TBI tornaba suficiente el vínculo entre los demandantes y las inversiones a los fines de determinar la jurisdicción del tribunal.

Rumania también recusó la jurisdicción alegando que el Sr. Awdi sólo poseía una participación minoritaria en Rodipet a través de un acuerdo indirecto. Subrayando que el TBI cubría las inversiones “de propiedad o bajo control directo o indirecto de nacionales o empresas de la otra Parte”, el tribunal rechazó la objeción de Rumania. Reconociendo que tanto los accionistas minoritarios como los indirectos tienen derecho a “entablar reclamos relativos al tratado de inversión […] dentro de los límites de su participación accionaria” (párrafo 194), el tribunal concluyó que el Sr. Awdi, pese a ser un accionista minoritario, dominaba la estructura de toma de decisiones de la entidad que adquirió Rodipet y, por lo tanto, poseía el control de facto suficiente para establecer la jurisdicción.

Proceso penal en curso insuficiente para admitir recusación relativa a la inadmisibilidad

Rumania objetó la admisibilidad de los reclamos, alegando que las inversiones de los demandantes eran ilícitas y que fueron realizadas de mala fe. El Sr. Awdi fue sometido a diferentes investigaciones y procesos penales en Rumania. Fue absuelto por el tribunal de primera instancia en uno de los procedimientos relacionados con acusaciones de tráfico de personas, pero fue hallado culpable en otro procedimiento, confirmado por un tribunal de apelación. El tercer procedimiento aún estaba pendiente de resolución. El tribunal determinó que esta divergencia en los resultados de las investigaciones y procedimientos tornaba imposible establecer una evidencia convincente para probar los argumentos presentados por Rumania.

Se desestima recusación relativa a bifurcación debido a la falta de litigio paralelo

Rumania también presentó objeciones de admisibilidad alegando que los demandantes habían intentado resolver la diferencia en torno a la Casa Bucur ante los tribunales rumanos, y que por lo tanto, deberían ser impedidos de presentarla a este tribunal, dado que el TBI contiene una cláusula de bifurcación. Remarcando que el proceso legal fue anulado debido a la falta de pago de las costas por parte de los demandantes y que la diferencia nunca fue atendida por dichos tribunales, el tribunal del CIADI rechazó la recusación presentada por Rumania y determinó que no había un litigio paralelo, y por ende, esto no daba lugar a la aplicación de la cláusula de bifurcación.

Revocación de la Ley 442 constituyó una violación de FET, pero no hay expropiación ni denegación de justicia

Avocándose a los méritos, el tribunal rechazó el argumento de los demandantes de que la Ley 442 en si misma constituía una concesión de tierras, pero concordó con la objeción presentada por Rumania de que la ley solamente le otorgaba derecho a negociar tal concesión, que no estaba cubierta por el TBI como una inversión, y por lo tanto, no podía ser objeto de reclamos de expropiación. Además, rechazó el alegato de los demandantes de que el procedimiento del Tribunal Constitucional rumano por medio del cual se revocó la Ley 422 era “tan notoriamente erróneo bajo el derecho internacional” que garantizaría una determinación de denegación de justicia o un trato arbitrario o discriminatorio (párrafo 326).

Aun así, el tribunal consideró que la revocación de la Ley 442, combinado con la falta de Rumania al no brindar ninguna medida alternativa para remediar la situación, constituía una violación de los compromisos asumidos por dicho país conforme al Contrato de Privatización de Rodipet. Estos compromisos incluían “todos los esfuerzos razonables” para facilitar la concesión de las tierras de Rodipet, en los cuales se basaron los demandantes para realizar la inversión. De acuerdo con el tribunal, dicha falta de acción, después de que la promulgación de la Ley 442 creara expectativas legítimas pertinentes legitimate, dieron como resultado una violación del estándar FET en virtud del TBI.

La Restitución de Casa Bucur a su dueño original no constituye expropiación, pero los Demandantes tenían una expectativa legítima de recuperar el precio de compra Claimants had a legitimate exception for the return of the purchase price

El tribunal también declaró culpable a Rumania de otra violación de trato justo y equitativo en relación con la diferencia de la Casa Bucur. La compra de esta propiedad fue realizada cuando Rumania estaba reformando su legislación de propiedades y restituyendo muchos edificios históricos estatales a sus dueños originales. La evidencia muestra que la Casa Bucur había sido disputada durante mucho tiempo por diferentes partes interesadas. También demostró que los demandantes tenían conocimiento y asumieron expresamente la falta de certeza que existía en torno a la titularidad y el riesgo de restitución de la propiedad al momento de su adquisición. Eventualmente esta propiedad fue tomada y restituida a su dueño original en conformidad con un fallo emitido por la Corte Suprema de Rumania. Los demandantes alegaron que el resultado fue un “ejemplo de libro de una expropiación” (párrafo 426).

El tribunal no concordó con lo antedicho. Concluyó que los demandantes de hecho tenían pleno conocimiento de los riesgos y falta de certezas al comprar la propiedad. Sin embargo, el tribunal remarcó que los demandantes tenían una expectativa legítima de que, si el riesgo se materializaba, al menos el precio de compra les sería devuelto. Por lo tanto, el tribunal sostuvo que Rumania, al no restituir a los demandantes el precio de compra, infringió el estándar FET bajo el TBI.

Daños

El tribunal otorgó a los demandantes aproximadamente €7,5 millones en compensación por la violación del trato justo y equitativo con relación a Rodipet y aproximadamente €147.000 en el caso de Casa Bucur. Ambas sumas fueron basadas en los costos irrecuperables por los demandantes. Además, el tribunal también determinó que Rumania debía reembolsar a los demandantes US$ 1 millón como parte de las costas y costos legales y otorgó a los mismos aproximadamente €482.000 por la mitad de los gastos incurridos para obtener acceso a documentos confiscados por el gobierno. Todos los otros fundamentos para determinar la compensación, a solicitud de los demandantes, incluyendo la pérdida de ganancias y de posibles ventas futuras, fueron rechazados por el tribunal.

Notas: El Tribunal estuvo compuesto por Piero Bernardini (Presidente nominado por acuerdo de los co-arbitros, ciudadano italiano), Hamid Gharavi (designado por los demandantes, ciudadano francés e iraní) y Rudolf Dolzer (nominado por la demandada, ciudadano alemán). El laudo está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4208.pdf.

Tribunal declara abuso de proceso en reestructuración societaria de demandantes; Perú recupera gastos

Renée Rose Levy and Gremcitel S.A. v. Republic of Peru, Caso del CIADI No. ARB/11/17

Martin Dietrich Brauch[*]

En un laudo dictado el 9 de enero de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestimó un reclamo presentado por Renée Rose Levy (ciudadana francesa) y Gremcitel S.A. (Gremcitel) contra Perú por razones jurisdiccionales. El tribunal concluyó que hubo un abuso de proceso en la reestructuración societaria llevada a cabo por las demandantes, cuyo único objetivo era el de obtener acceso a arbitraje contra Perú en virtud del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) entre Francia y Perú.

Antecedentes factuales

Morro Solar es un sitio histórico de Perú, protegido bajo el derecho peruano desde 1977. En 1995, Levy Group compró terrenos que rodean a Morro Solar para desarrollar el proyecto de bienes raíces y turismo Costazul. Entre 2003 y 2004, los terrenos y los derechos del proyecto fueron consolidados bajo la empresa demandante Gremcitel, incorporada por Levy Group en Perú.

En 2001, Levy Group presentó una propuesta ante el Instituto Nacional de Cultura (INC) de Perú para la delimitación histórica de Morro Solar. En 2013, el INC decidió que no había razones para retirar el estatus de protección del sitio, exigiendo a Levy Group que presentase un proyecto especificando la prospección y excavación de los terrenos en el lugar, y subrayando que cualquier plan de desarrollo urbano dependería de la aprobación del INC.

Este Instituto también creó una comisión para estudiar la delimitación del Morro Solar. Los estudios fueron presentados en un informe de 2005, y en una resolución de 2007, basada en dicho informe, se formalizó la delimitación. Justo un día después de que la resolución de 2007 fuera emitida, el control directo de Gremcitel fue transferido a la demandante, la Sra. Levy.

Levy y Gremcitel presentan reclamos de FET

Para la Sra. Levy y Gremcitel, la resolución de 2007 imponía sobre sus tierras un estatus de intangibilidad que no existía anteriormente, frustrando sus expectativas legítimas para el desarrollo del proyecto Costazul. En mayo de 2011, iniciaron un arbitraje, alegando que Perú había violado el estándar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) en el marco del TBI y solicitó compensación por daños cuantificados por un experto en US$41 mil millones.

El estatus de las demandantes como “inversoras” cuando surgió la controversia

La primera objeción de Perú a la jurisdicción del tribunal fue que las demandantes no habían demostrado que eran “inversoras” conforme al significado del TBI y del Convenio del CIADI cuando los acontecimientos dieron lugar a la controversia. El tribunal razonó que el “tratado debe estar en vigencia y el nacional o sociedad ya debe haber realizado su inversión cuando ocurre la supuesta violación, para que el Tribunal tenga jurisdicción sobre una violación de los estándares sustantivos del Tratado que afecte a dicha inversión” (párrafo 146). Perú también afirmó que “la fecha crítica es aquella en que, el Estado adopta la medida controvertida, incluso cuando dicha medida represente la culminación de un proceso o serie de sucesos” (párrafo 146). Estableciendo la fecha de publicación de la resolución de 2007 como la fecha crítica, el tribunal concluyó que tanto la Sra. Levy (en su carácter de ciudadana francesa) como Gremcitel (posteriormente bajo el control directo de la Sra. Levy) cumplían con los requisitos personales y temporales para calificar como “inversoras”.

Abuso de proceso evita que el tribunal pueda ejercer su jurisdicción

Perú alegó que el control de Gremcitel fue transferido a Levy debido a su nacionalidad francesa, con el único fin de permitir a Levy Group entablar una reclamación de tratado en una diferencia que “era existente o previsible, y por lo demás puramente doméstica” (párrafo 85). Alegando que constituía un abuso de proceso, Perú objetó la jurisdicción del tribunal.

El tribunal razonó que una reestructuración llevada adelante con la intención de invocar la protección del tratado no es ilegítima en sí misma. Sin embargo, llevar esto a cabo para invocar protecciones de tratado podría constituir un abuso de proceso si una controversia futura específica es “previsible […] como una probabilidad muy alta y no meramente como una posible controversia”, según la prueba del caso Pac Rim v. El Salvador (párrafo 185). El tribunal coincidió con las demandantes en que no podría presumirse una determinación de abuso de derecho, sino que se requiere que haya un alto umbral solo “en circunstancias muy excepcionales,” de acuerdo con el caso Chevron and Texaco v. Venezuela (párrafo 186). Posteriormente, citó el caso Mobil v. Venezuela al tomar en cuenta “todas las circunstancias del caso” (párrafo 186) para determinar si, cuando Levy adquirió el control de Gremcitel, la diferencia era “previsible como una probabilidad muy alta”.

Para el tribunal, el hecho de que la transferencia de las acciones de Gremcitel a la Sra. Levy fuera perfeccionada “con gran apremio” y un día antes de que la resolución de 2007 fuera emitida no fue una mera coincidencia. Sino que el tribunal se mostró convencido de que las demandantes—a través de sus contactos en el INC—tuvieron conocimiento del contenido del informe de 2005 y pudieron prever que la delimitación de los terrenos sería formalizada en 2007.

Las demandantes explicaron que la transferencia de acciones fue el resultado de una decisión familiar de internacionalizar el proyecto. Sin embargo, el tribunal no pudo explicarse como la transferencia de acciones a un miembro de la familia con nacionalidad extranjera internacionalizaría el proyecto; más bien, coincidió con la opinión de Perú de que la única intención por detrás de la transferencia era internacionalizar la diferencia doméstica que cristalizaría de forma inminente para lograr acceso a arbitraje CIADI (párrafo 191).

Además, el tribunal consideró “extremadamente serio” que las demandantes hayan intentado, por medio de documentos que no solo han resultado “no ser fiables, si no claramente engañosos”, demostrar que la Sra. Levy ya era una accionista indirecta de Gremcitel en 2005 (párrafo 194). En la audiencia, la notario pública admitió que en dos ocasiones, por pedido de las demandantes, había alterado la fecha de las resoluciones corporativas relacionadas con la transferencia de las acciones. Las demandantes utilizaron estos documentos para intentar fabricar la jurisdicción del tribunal, lo cual a su entender, adjudica a las demandantes “un patrón de conducta manipuladora que arroja una luz negativa sobre sus acciones” (párrafo 194).

A la luz de los hechos antedichos, el tribunal concluyó que la reestructuración societaria en virtud de la cual la Sra. Levy se convirtió en la principal accionista de Gremcitel constituyó un abuso de proceso, lo cual impide la jurisdicción del tribunal en esta diferencia. Basándose en consideraciones de economía procesal, el tribunal afirmó que era innecesario abordar la tercer objeción jurisdiccional presentada por Perú—es decir, que las demandantes no poseían una “inversión”, ya que no pudieron demostrar que tenían derecho a desarrollar el proyecto Costazul, y que no hicieron ninguna contribución monetaria ni corrieron riesgo alguno.

Perú obtiene laudo sobre costos

Basándose en la determinación de un abuso de proceso por parte de las demandantes, el tribunal ordenó que las mismas pagasen la totalidad de los gastos del proceso, incluyendo los honorarios de los árbitros.

Las costas totales de las demandantes se elevan a más de US$1,5 millones, mientras que las de Perú llegan a casi US$5,3 millones. Para el tribunal, esta disparidad muestra que las demandantes buscaron minimizar los gastos del proceso, que no es el caso de Perú. Por lo tanto, consideró justo que las demandantes pagasen a la demandada US$1,5 millones como aporte a los gastos y honorarios de la misma, osea la misma suma que las demandantes consideraron necesaria para presentar el caso.

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente nominada por el Presidente del Consejo Administrativo, ciudadana suiza), Eduardo Zuleta (designado por las demandantes, colombiano) y Raúl E. Vinuesa (nominado por la demandada, ciudadano argentino y español). El laudo está disponible en: https://ICSID.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC5652_En&caseId=C1640.

Tribunal de la CNUDMI declara denegación de justicia por parte de tribunales indonesios, pero deniega daños al demandante debido a manos sucias

Hesham T. M. Al Warraq v. Republic of Indonesia, CNUDMI

Marquita Davis[*]

En un laudo dictado el 15 de diciembre de 2014, un tribunal de la CNUDMI declaró que hubo denegación de justicia en un proceso penal en ausencia, llevado a cabo por Indonesia contra el demandante Hesham T. M. Al Warraq, un ciudadano Saudi.

Pese a encontrar que Indonesia infringió sus obligaciones de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) conforme al acuerdo de inversión de la Organización de la Conferencia Islámica (OIC Agreement), la mayoría del tribunal determinó que la demanda de expropiación presentada por Warraq era inadmisible dado que violó su obligación de respetar las leyes de Indonesia en virtud del Acuerdo OIC. El tribunal desestimó las contrademandas presentadas por Indonesia en base a los méritos y concluyó que las partes debían asumir sus propios gastos legales y compartir los costos del arbitraje.

Antecedentes

En 2004, Warraq se convirtió en el único accionista de First Gulf Asia Holdings Limited (“FGAH”), una empresa de las Bahamas, que había adquirido las acciones de tres bancos de Indonesia que eventualmente se fusionaron para convertirse en Bank Century. Al momento del arbitraje, FGAH poseía aproximadamente US$14 millones en acciones de Bank Century.

En octubre de 2008, Bank Century estaba experimentando inconvenientes en su liquidez. Warraq, como accionista mayoritario, y otros accionistas firmaron una carta de compromiso con Bank Indonesia, el Banco Central de Indonesia, para ejecutar estrategias de rescate. En noviembre de 2008, Bank Century solicitó apoyo de liquidez a corto plazo a Bank Indonesia, que aprobó una operación de rescate de Bank Century y lo sometió a una “supervisión especial” y, posteriormente, a la administración de la Agencia de Seguros de Depósitos de Indonesia.

Se dio inicio a varias investigaciones para atender los reclamos públicos que rodean la ilegalidad de la operación de rescate. Bank Indonesia denunció a Warraq ante la Policía Nacional por irregularidades bancarias. A esto le siguió una investigación penal de Warraq y otros en relación al colapso de Bank Century. En diciembre de 2008, se emitió una orden judicial para el arresto de Warraq y en marzo de 2010 fue acusado de fraude bancario, administración fraudulenta y transferencia ilegal de fondos bancarios. Warraq no viajó a Indonesia para el proceso judicial, temiendo no ser sometido a un juicio justo. Su juicio fue conducido en su ausencia, y el 16 de diciembre de 2010 fue condenado por varios delitos; y como resultado, se le confiscaron alrededor de US$230.000 de sus bienes. Warraq inició el proceso de arbitraje el 1° de agosto de 2011.

Warraq califica como “inversor” conforme al Acuerdo OIC

Warraq alegó que calificaba como inversor en virtud de ser dueño de FGAH y por su ciudadanía saudita, mientras que Indonesia rebatió que el Acuerdo OIC sólo otorgaba protección a “inversiones directas”. Razonando que este Acuerdo no exige explícitamente que los inversionistas posean capital directamente, el tribunal acordó que Warraq calificaba como inversor “por ser accionista indirecto de Bank Century a través de FGAH” (párrafo 517).

Tribunal rechaza reclamo de que el rescate de 2008 constituye una expropiación

Posteriormente el tribunal evaluó el reclamo de que la operación de rescate de Bank Century por Bank Indonesia y su participación resultante en Bank Century constituía una expropiación de la inversión de Warraq. Favoreciendo a Indonesia, el tribunal sostuvo que Warraq tenía pleno conocimiento y consintió los términos del rescate y seguía teniendo el control sobre sus acciones antes dicha operación. Además concluyó que Indonesia tenía la discreción y autoridad para iniciar el rescate.

La supervisión de Bank Century por Bank Indonesia no fue negligente

Warraq alegó que la supervisión negligente de Bank Century por parte de Bank Indonesia constituyó una expropiación. Apoyado por la declaración de un experto de Indonesia, quien afirmó que la debilidad en la supervisión no alcanzó el nivel umbral de negligencia, el tribunal desestimó su reclamación, concluyendo que Bank Indonesia ejerció “la suficiente diligencia en sus funciones supervisoras” (párrafo 538).

Se desestiman reclamos de expectativas legítimas y protección y seguridad adecuadas

Warraq planteó un reclamo sobre expectativas legítimas en torno a la supervisión del Bank Century por parte de Bank Indonesia. El tribunal lo rechazó declarando que el deber de cuidado de Bank Indonesia correspondía en forma primaria respecto de los depositarios y no de los inversionistas de cartera tales como Warraq.

También rechazó el reclamo de que Indonesia violó su obligación de brindar “protección y seguridad adecuadas” durante el rescate y supervisión de Bank Century. Además, señaló que el país receptor tenía la obligación de brindar “una medida de protección no más que razonable, que se podría esperar de un gobierno bien administrado en circunstancias similares” (párrafo 625), y que Indonesia había cumplido con este estándar.

Finalmente, desestimó el reclamo de Warraq de que Indonesia no cumplió con su obligación de brindar protección y seguridad adecuadas cuando infringió los derechos de debido proceso del demandante durante el juicio, porque determinó que la protección solo se extendía a las “inversiones” y no a los “inversores”. 

Tribunal rechaza argumento de que el Acuerdo OIC da derecho a los inversores a juicio justo

El Artículo 10 del Acuerdo OIC dispone “derechos básicos” para los inversionistas. El demandante alegó que estos abarcaban “derechos fundamentales” y “derechos humanos, civiles y políticos codificados en el derecho internacional” (párrafo 519), incluyendo el derecho a un juicio justo contenido en el Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR, por sus siglas en ingles).

El tribunal determinó que “derechos básicos” se refiere solo a “derechos básicos de propiedad” relacionados con la propiedad, uso, control y ejercicio de la inversión. Sin embargo, remarcó que reevaluaría el argumento al momento de examinar el reclamo sobre trato justo y equitativo.

Se importa disposición FET a través de cláusula de NMF

Pese a que el Acuerdo OIC no contiene ninguna disposición sobre trato justo y equitativo (FET), Warraq pretendió importar la obligación FET contenida en el tratado bilateral de inversión (TBI) entre el Reino Unido e Indonesia por medio de la cláusula de Nación Más Favorecida (NMF) del Acuerdo OIC. Indonesia objetó que la disposición de NMF sólo podía aplicarse dentro del contexto de la misma actividad económica y que ambos tratados regían diferentes actividades. El tribunal importó la cláusula FET, razonando que el objeto y propósito del Acuerdo OIC, tal como se subraya en el preámbulo, era la promoción y protección de las inversiones, que confería una amplia gama de derechos a los inversores.

FET y el ICCPR

El tribunal enfatizó que los Estados no tenían obligación bajo el derecho internacional de brindar un “sistema perfecto de justicia sino un sistema jurídico donde ser eviten y corrijan errores graves” (párrafo 620). Subrayó que había una vara alta para determinar la denegación de justicia y declaró que este hecho constituía una violación del FET. Según el tribunal, el ICCPR era un vehículo pertinente para medir el cumplimiento de los tribunales de Indonesia de los estándares internacionales de debido proceso para determinar si ocurrió una denegación de justicia. Para esto, sin explicar los elementos de la norma FET en sí misma, el tribunal se basó específicamente en el ICCPR, que interpretó que contenía obligaciones legales vinculantes para Indonesia como Estado parte. También determinó que, más allá de las disposiciones explícitas, el ICCPR impone un principio vinculante general de “buena fe” sobre los Estados.

El tribunal afirmó que “toda persona acusada de un delito penal posee el derecho primario, inalienable de hallarse presente en el proceso y a defenderse” según el ICCPR (párrafo 564), pero declaró que un proceso in absentia no constituía una violación automática del ICCPR. Asimismo, concluyó que Warraq no había sido debidamente notificado de la acusación penal o de su condena, no fue llamado a declarar, y no se le permitió designar a un defensor durante el juicio y el proceso de apelación. Por lo tanto, Indonesia no cumplió con las salvaguardias procesales básicas establecidas en el ICCPR, lo cual constituyó una denegación de justicia, violando también la norma FET.

Luego el tribunal desestimó los reclamos de Warraq de que el presunto pedido de coimas por parte de funcionarios de Indonesia constituía una violación del FET, citando tanto la falta de pruebas como de conexión entre la conducta alegada y la privación de la inversión de Warraq.

Violación del Acuerdo OIC por demandante torna inadmisible reclamo por daños

El Artículo 9 del Acuerdo OIC contiene la obligación explícita de que los inversionistas observen determinadas normas de conducta y que se abstengan de llevar a cabo una actividad ilícita.

El tribunal concluyó que Warraq intervino en seis tipos de fraude bancario e incumplió la obligación asumida en virtud del Artículo 9 de no actuar de manera “perjudicial para el interés público”, al no tener pleno conocimiento de sus obligaciones, bajo el derecho de Indonesia, en su carácter de único miembro de la Junta de Comisionados de Bank Century.

Invocando la doctrina de “manos limpias”, la mayoría del tribunal sostuvo que, debido a que Warraq violó el derecho de Indonesia, él mismo se privó de las protecciones conferidas en virtud del Acuerdo OIC, y por lo tanto, su reclamo por daños fue declarado inadmisible. Un árbitro objetó que la doctrina de “manos limpias” tornara el reclamo de Warraq inadmisible, y que su legalidad no guardaba relación con la adquisición de su inversión. Señaló que Warraq debería tener derecho a reclamar daños por los gastos jurídicos incurridos en relación con su errónea condena.

Tribunal confirmó su jurisdicción sobre contrademandas, pero desestimó todas en base a los méritos  

Basándose en la autorización específica contenida en el Acuerdo OIC, el tribunal confirmó su jurisdicción sobre las contrademandas de Indonesia en cuanto al presunto fraude bancario de Warraq. Pese a que las contrademandas guardaban estrecha relación tanto con la inversión como con los reclamos que involucraban el rescate, el proceso no pasó la etapa de consideración de los méritos porque Indonesia no pudo determinar la responsabilidad personal de Warraq más allá de todos los individuos y entidades pertinentes que no eran partes del arbitraje.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Bernardo M. Cremades (Presidente nominado por acuerdo de los co-árbitros), Michael Hwang (designado por el demandante) y Fali S. Nariman (nominado por la demandada). El laudo final se encuentra disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4164.pdf. 

Después de notificación de retiro presentada por demandante, la República Checa obtiene laudo por costos

Forminster Enterprises Limited (Cyprus) v. the Czech Republic, CNUDMI

Joe Zhang[*]

En un laudo final con fecha del 5 de diciembre de 2014, un tribunal de la CNUDMI determinó que el inversor no podría terminar unilateralmente este proceso arbitral al retirar su notificación de arbitraje y le ordenó reembolsar a la República Checa por todos los costos y gastos incurridos en relación con el mismo.

Antecedentes

 El 9 de enero de 2014, la empresa demandante establecida en Chipre, Forminster Enterprise Limited (Forminster), presentó una notificación de arbitraje contra la República Checa, reclamando que este país había expropiado su inversión en violación del TBI celebrado entre República Checa y Chipre. La República Checa acusó recibo de la notificación de arbitraje el 21 de enero.

Pocas semanas después, el 6 de febrero, Forminster envió una notificación de retiro a la República Checa, señalando que cambiaría de foro “para tomar otro curso de acción” (párrafo 14). En la misma carta, Forminster reclamó que, dado que el tribunal arbitral no había sido constituido, el proceso debería ser terminado sin perjuicio, luego de la remisión de la carta.

El 26 de febrero, la República Checa respondió la notificación de retiro de Forminster, objetó la cancelación del procedimiento y reservó sus derechos a reclamar los costos del arbitraje. Un mes después, se constituyó un tribunal compuesto por tres miembros bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 (Reglamento de la CNUDMI).

El 10 de julio, la República Checa realizó su primera y única presentación, solicitando al tribunal que terminase el procedimiento y dictara a su favor todos los costos y gastos incurridos en el proceso.

Por su lado, en su presentación del 11 de agosto, Forminster alegó que el arbitraje debería haber sido cancelado después de su notificación de retiro, ya sea como consecuencia de la notificación en sí misma, o debido a que el procedimiento se había tornado “innecesario” según lo establecido en el Artículo 34(2) del Reglamento de la CNUDMI. Además, argumentó que no debería dictarse ningún costo a favor de la demandada. Dado que ninguna de las partes refutaron los hechos que dieron origen a la diferencia, el tribunal restringió el objeto del arbitraje a la cancelación del procedimiento y al reclamo de los costos presentado por la República Checa.

Cancelación unilateral inaceptable

El tribunal primero rechazó el argumento de Forminster de que se encontraba facultada para terminar unilateralmente el proceso de arbitraje por medio de una notificación de retiro, antes de y sin la constitución de un tribunal arbitral. El tribunal concluyó que dicho argumento permitiría que Forminster evadiera el reclamo por costos presentado por la demandada, y como resultado, esto sería “inaceptable desde cualquier punto de vista” (párrafo 70).

Pese a reconocer que el Reglamento de la CNUDMI permitía al tribunal la terminación del procedimiento cuando considerara que el mismo se tornara “innecesario”, el tribunal se rehusó a aplicar dicha disposición dado que determinó que la demandante aún tenía “un interés legítimo de hacer valer su reclamo por costos” (párrafo 77) y que el procedimiento no podría ser cancelado antes de la determinación de este reclamo.

Reclamo de la República Checa por costos

El tribunal estableció su jurisdicción para actuar en el reclamo por costos, que la República Checa oportunamente había reservado y posteriormente presentó. Entonces, concluyó que la República Checa incurrió en gastos significativos debido a que Forminster no continuó con su reclamación después de presentar su notificación de arbitraje. En consecuencia, el tribunal declaró que la República Checa tenía derecho a recibir un laudo  por costos.

Los gastos reclamados por este país fueron incurridos, en parte, antes de 2014, en el marco de un procedimiento anteriormente iniciado por Forminster. El tribunal rechazó esa parte de la demanda, dado que la República Checa no pudo demostrar cómo esos gastos se relacionaban con el procedimiento de 2014. Sin embargo, el tribunal reconoció a su favor todos los gastos restantes, ya que consideró que “la justicia requiere que la suma de los costos otorgada a la Demandada en relación con el año 2014 no debería ser más reducida en base a que la Demandante no pudo recuperar ningún gasto [incurridos durante los años anteriores].”

En suma, los costos otorgados a la República Checa alcanzaron aproximadamente €12.700 por la defensa interna y externa y a €20.000 por los costos del arbitraje depositados por anticipado. El tribunal indicó que, al estudiar el expediente y emitir tres órdenes procesales y el laudo final, los tres árbitros dedicaron al caso 80 horas en total.

Sin embargo, el tribunal no aplicó la tasa de €400 por hora que había establecido anteriormente (párrafo 22), lo cual hubiera dado como resultado un total de €32.000 en costos del arbitraje. En cambio, establecieron honorarios de €8.000 para el Presidente del tribunal y €6.000 para cada árbitro nominado por las partes respectivamente, por lo que el tribunal indicó que, de esta manera, se gastó el depósito total de €20.000.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Paolo Michele Patocchi (Presidente designado por acuerdo de los co-árbitros), Martin Hunter (nominado por la demandante) y August Reinisch (nominado por la demandada). El laudo está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4109.pdf.

Demanda presentada por inversionista alemán contra las Filipinas por la concesión del Aeropuerto de Manila fracasa por segunda vez ante el CIADI

Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, Caso del CIADI No. ARB/11/12

Matthew Levine[*]

Un segundo tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha llegado a la etapa de dictado del laudo en una controversia que lleva largo tiempo entre la multinacional alemana Fraport y la República de Filipinas.

El tribunal del CIADI declaró que las ilegalidades asociadas con la inversión inicial de Fraport dieron como resultado una falta de competencia en la materia en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Alemania y Filipinas de 1997. Al mismo tiempo, el tribunal rechazó su jurisdicción sobre las contrademandas relativas a la presunta corrupción y fraude de Fraport.

El tribunal ordenó a Fraport a pagar US$5 millones por los honorarios y costos incurridos por las Filipinas, en la aplicación parcial del principio “el que pierde paga”.

Antecedentes

 A principios de la década de 1990, el gobierno filipino del entonces Presidente Ramos, decidió establecer una tercera terminal de pasajeros en el aeropuerto principal de Manila. Un consorcio local obtuvo la licitación para el proyecto y constituyó Philippines International Air Terminals Co., Inc. (PIATCO) para llevar a cabo el contrato de concesión.

En 1999, Fraport, una operadora aeroportuaria con vasta experiencia, compró acciones tanto en PIATCO y como en una “cascada” de empresas filipinas que poseían intereses en la misma empresa. Entre 2001 y 2002, la relación entre PIATCO y el gobierno comenzó a deteriorarse. En noviembre de 2002, a medida que la construcción de la nueva terminal llegaba a su fin (según Fraport), el entonces Presidente Macapagal-Arroyo anunció que el contrato de concesión era legalmente inválido y que no haría honor al mismo. En consecuencia, la Corte Suprema de Filipinas declaró que la concesión era nula desde el principio. Conforme al procedimiento de expropiación establecido en la legislación interna, un tribunal transfirió la posesión de la terminal al gobierno, que comenzó a operarla en 2008. El procedimiento del tribunal nacional para determinar el monto de compensación aún está en curso.

En 2007, un primer tribunal del CIADI desestimó la demanda de Fraport en virtud del TBI entre Alemania y las Filipinas declarando que la misma evadía una ley interna (es decir, la ley “Anti-Dummy”). No obstante, en 2010, un comité ad hocdel CIADI anuló el laudo de 2007.

Después de la anulación del laudo de 2007, Fraport presentó una nueva solicitud de arbitraje ante el CIADI en 2011.

Admisión como condición precedente a la inversión

Las Filipinas objetó la jurisdicción del tribunal en base a que el negocio de Fraport no había sido aceptado en conformidad con la legislación interna, y por lo tanto, no calificaba como una inversión en el marco del TBI.

El Artículo 1(1) de este Tratado define “inversión” como “todo tipo de activo aceptado de acuerdo con las respectivas leyes y regulaciones de cada Estado Contratante”. Si bien Fraport intentó alegar que el lenguaje debería ser entendido como una “cláusula de admisión”, el tribunal determinó que se trataba de un “requisito de legalidad”. Luego, el tribunal se remitió al caso EDF International and others v. Argentina y observó: “Aunque no esté presente la especie de requisito de legalidad explícita que existe en este caso, aun sería apropiado considerar la legalidad de la inversión. Tal como han reconocido otros tribunales, existe un principio internacional bien establecido que excluye la aplicación de remedios legales internacionales respecto de inversiones ilegales, al menos cuando tal ilegalidad apunte a la esencia de la inversión” (párrafo 332). [La traducción nos pertenece]

 No se admite inversión debido a violación de legislación interna

Las Filipinas argumentó con éxito que los acuerdos relativos a las acciones a través de los cuales Fraport invirtió en PIATCO y sus afiliadas generaron el incumplimiento de legislación interna. La Ley Anti-Dummy prohíbe la intervención extranjera en el manejo, operación, administración o control de un servicio público; sin embargo, los acuerdos de compra de acciones de Fraport dictaban que los accionistas filipinos en PIATCO, en ciertas circunstancias, debían actuar bajo recomendación de Fraport. El tribunal reconoció que estos acuerdos violaron la legislación nacional y que la empresa no había sido “admitida” en conformidad con el Artículo 1(1) del TBI. Por lo tanto, no había una “inversión” a los efectos de dar lugar a la jurisdicción del tribunal.

Fraport sugirió, infructuosamente, que los acuerdos accionarios constituyeran una mera “planificación” para intervenir en el manejo, operación, administración o control de PIATCO y que dicho plan no era una razón suficiente para que el tribunal declarara la violación de la legislación nacional. Fraport también afirmó que había modificado los acuerdos accionarios que se encontraban en falta, pero el tribunal concluyó que, a los efectos de la legislación nacional, la infracción original no podría ser subsanada. Finalmente, el tribunal no aceptó que Fraport hubiera actuado meramente de buena fe conforme las recomendaciones de la defensa local. En cambio, encontró que lo había hecho a sabiendas de la ilegalidad, y no obstante, decidió tomar el riesgo.

Acusaciones de corrupción y fraude no sustanciadas

El tribunal también consideró si la jurisdicción estaba corrompida y si las demandas eran inadmisibles como resultado de la corrupción y fraude de Fraport. Sostuvo que, en virtud de la dificultad de probar la corrupción a través de evidencia directa, podría considerarse la prueba circunstancial, pero debe ser clara y contundente como para convencer razonablemente al tribunal de que los hechos habían ocurrido tal como se alegaron. En este caso, luego de examinar las presentaciones y la evidencia subyacente, el tribunal no se mostró satisfecho con el cumplimiento de este estándar.

No hay jurisdicción sobre contrademandas

Filipinas entabló doce contrademandas, basándose, primordialmente en el hecho de que la demora en la finalización de la nueva terminal era adjudicable a Fraport o a PIATCO. Alegó que la referencia a “todo tipo de divergencias […] concernientes a una inversión” en el Artículo 9 del TBI, representa el consentimiento de las partes a admitir el arbitraje de contrademandas. Además argumentó que la estrecha conexión fáctica entre la demanda original y las contrademandas implica que las mismas surgieron directamente del objeto de la disputa conforme la Regla de Arbitraje 40(1) del CIADI.

Después de declarar que no tenía jurisdicción sobre los reclamos presentados por Fraport, el tribunal concluyó que consecuentemente carecía de competencia para atender las contrademandas presentadas por la accionada, considerando su conexión necesaria con el objeto de la diferencia, conforme al Artículo 46 del Convenio del CIADI.

Principio “el que pierde paga” es apropiado hasta cierto punto

El tribunal remarcó que, si bien tradicionalmente las partes de un arbitraje en materia de inversión deben asumir sus propias costas legales y compartir los costos del arbitraje equitativamente, existe un número de casos que no han seguido este principio, asignando las costas y costos en base al principio de “el que pierde paga”. Bajo las circunstancias de este arbitraje en particular, concluyó que en cierto grado sería apropiado aplicar dicho principio, y ordenó que Fraport pagase US$5 millones para cubrir los honorarios y gastos incurridos por la demandada.

Notas: el tribunal estuvo compuesto por Piero Bernardini (Presidente designado por acuerdo mutuo de las partes, ciudadano italiano), Stanimir A. Alexandrov (nominado por la demandante, ciudadano búlgaro) y Albert Jan van den Berg (nominado por la demandada, holandés). El laudo final del 10 de diciembre de 2014 se encuentra disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4114.pdf

Autores

Martin Dietrich Brauch es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.

Marquita Davis es Geneva International Fellow de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y contribuidora del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.

Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.

Joe Zhang es consejero de Derecho del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.

Traducido al español por María Candela Conforti.