Demanda presentada por inversionista alemán contra las Filipinas por la concesión del Aeropuerto de Manila fracasa por segunda vez ante el CIADI

Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, Caso del CIADI No. ARB/11/12

Un segundo tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha llegado a la etapa de dictado del laudo en una controversia que lleva largo tiempo entre la multinacional alemana Fraport y la República de Filipinas.

El tribunal del CIADI declaró que las ilegalidades asociadas con la inversión inicial de Fraport dieron como resultado una falta de competencia en la materia en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Alemania y Filipinas de 1997. Al mismo tiempo, el tribunal rechazó su jurisdicción sobre las contrademandas relativas a la presunta corrupción y fraude de Fraport.

El tribunal ordenó a Fraport a pagar US$5 millones por los honorarios y costos incurridos por las Filipinas, en la aplicación parcial del principio “el que pierde paga”.

Antecedentes

 A principios de la década de 1990, el gobierno filipino del entonces Presidente Ramos, decidió establecer una tercera terminal de pasajeros en el aeropuerto principal de Manila. Un consorcio local obtuvo la licitación para el proyecto y constituyó Philippines International Air Terminals Co., Inc. (PIATCO) para llevar a cabo el contrato de concesión.

En 1999, Fraport, una operadora aeroportuaria con vasta experiencia, compró acciones tanto en PIATCO y como en una “cascada” de empresas filipinas que poseían intereses en la misma empresa. Entre 2001 y 2002, la relación entre PIATCO y el gobierno comenzó a deteriorarse. En noviembre de 2002, a medida que la construcción de la nueva terminal llegaba a su fin (según Fraport), el entonces Presidente Macapagal-Arroyo anunció que el contrato de concesión era legalmente inválido y que no haría honor al mismo. En consecuencia, la Corte Suprema de Filipinas declaró que la concesión era nula desde el principio. Conforme al procedimiento de expropiación establecido en la legislación interna, un tribunal transfirió la posesión de la terminal al gobierno, que comenzó a operarla en 2008. El procedimiento del tribunal nacional para determinar el monto de compensación aún está en curso.

En 2007, un primer tribunal del CIADI desestimó la demanda de Fraport en virtud del TBI entre Alemania y las Filipinas declarando que la misma evadía una ley interna (es decir, la ley “Anti-Dummy”). No obstante, en 2010, un comité ad hocdel CIADI anuló el laudo de 2007.

Después de la anulación del laudo de 2007, Fraport presentó una nueva solicitud de arbitraje ante el CIADI en 2011.

Admisión como condición precedente a la inversión

Las Filipinas objetó la jurisdicción del tribunal en base a que el negocio de Fraport no había sido aceptado en conformidad con la legislación interna, y por lo tanto, no calificaba como una inversión en el marco del TBI.

El Artículo 1(1) de este Tratado define “inversión” como “todo tipo de activo aceptado de acuerdo con las respectivas leyes y regulaciones de cada Estado Contratante”. Si bien Fraport intentó alegar que el lenguaje debería ser entendido como una “cláusula de admisión”, el tribunal determinó que se trataba de un “requisito de legalidad”. Luego, el tribunal se remitió al caso EDF International and others v. Argentina y observó: “Aunque no esté presente la especie de requisito de legalidad explícita que existe en este caso, aun sería apropiado considerar la legalidad de la inversión. Tal como han reconocido otros tribunales, existe un principio internacional bien establecido que excluye la aplicación de remedios legales internacionales respecto de inversiones ilegales, al menos cuando tal ilegalidad apunte a la esencia de la inversión” (párrafo 332). [La traducción nos pertenece]

 No se admite inversión debido a violación de legislación interna

Las Filipinas argumentó con éxito que los acuerdos relativos a las acciones a través de los cuales Fraport invirtió en PIATCO y sus afiliadas generaron el incumplimiento de legislación interna. La Ley Anti-Dummy prohíbe la intervención extranjera en el manejo, operación, administración o control de un servicio público; sin embargo, los acuerdos de compra de acciones de Fraport dictaban que los accionistas filipinos en PIATCO, en ciertas circunstancias, debían actuar bajo recomendación de Fraport. El tribunal reconoció que estos acuerdos violaron la legislación nacional y que la empresa no había sido “admitida” en conformidad con el Artículo 1(1) del TBI. Por lo tanto, no había una “inversión” a los efectos de dar lugar a la jurisdicción del tribunal.

Fraport sugirió, infructuosamente, que los acuerdos accionarios constituyeran una mera “planificación” para intervenir en el manejo, operación, administración o control de PIATCO y que dicho plan no era una razón suficiente para que el tribunal declarara la violación de la legislación nacional. Fraport también afirmó que había modificado los acuerdos accionarios que se encontraban en falta, pero el tribunal concluyó que, a los efectos de la legislación nacional, la infracción original no podría ser subsanada. Finalmente, el tribunal no aceptó que Fraport hubiera actuado meramente de buena fe conforme las recomendaciones de la defensa local. En cambio, encontró que lo había hecho a sabiendas de la ilegalidad, y no obstante, decidió tomar el riesgo.

Acusaciones de corrupción y fraude no sustanciadas

El tribunal también consideró si la jurisdicción estaba corrompida y si las demandas eran inadmisibles como resultado de la corrupción y fraude de Fraport. Sostuvo que, en virtud de la dificultad de probar la corrupción a través de evidencia directa, podría considerarse la prueba circunstancial, pero debe ser clara y contundente como para convencer razonablemente al tribunal de que los hechos habían ocurrido tal como se alegaron. En este caso, luego de examinar las presentaciones y la evidencia subyacente, el tribunal no se mostró satisfecho con el cumplimiento de este estándar.

No hay jurisdicción sobre contrademandas

Filipinas entabló doce contrademandas, basándose, primordialmente en el hecho de que la demora en la finalización de la nueva terminal era adjudicable a Fraport o a PIATCO. Alegó que la referencia a “todo tipo de divergencias […] concernientes a una inversión” en el Artículo 9 del TBI, representa el consentimiento de las partes a admitir el arbitraje de contrademandas. Además argumentó que la estrecha conexión fáctica entre la demanda original y las contrademandas implica que las mismas surgieron directamente del objeto de la disputa conforme la Regla de Arbitraje 40(1) del CIADI.

Después de declarar que no tenía jurisdicción sobre los reclamos presentados por Fraport, el tribunal concluyó que consecuentemente carecía de competencia para atender las contrademandas presentadas por la accionada, considerando su conexión necesaria con el objeto de la diferencia, conforme al Artículo 46 del Convenio del CIADI.

Principio “el que pierde paga” es apropiado hasta cierto punto

El tribunal remarcó que, si bien tradicionalmente las partes de un arbitraje en materia de inversión deben asumir sus propias costas legales y compartir los costos del arbitraje equitativamente, existe un número de casos que no han seguido este principio, asignando las costas y costos en base al principio de “el que pierde paga”. Bajo las circunstancias de este arbitraje en particular, concluyó que en cierto grado sería apropiado aplicar dicho principio, y ordenó que Fraport pagase US$5 millones para cubrir los honorarios y gastos incurridos por la demandada.

Notas: el tribunal estuvo compuesto por Piero Bernardini (Presidente designado por acuerdo mutuo de las partes, ciudadano italiano), Stanimir A. Alexandrov (nominado por la demandante, ciudadano búlgaro) y Albert Jan van den Berg (nominado por la demandada, holandés). El laudo final del 10 de diciembre de 2014 se encuentra disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4114.pdf

Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.