La emergencia climática plantea una grave amenaza para el disfrute, la realización y la protección de todo el catálogo de derechos humanos.^[1] La magnitud y escala de la transformación económica y social que se requiere para mitigar y evitar los impactos del cambio climático son amplias. Un retraso en la implementación de políticas climáticas plantea graves peligros para los segmentos más vulnerables de la sociedad. Una transformación tan amplia y compleja en un mundo con profundas desigualdades exige que la formulación de políticas y leyes se centre en los derechos e intereses de los más vulnerables a los peores impactos para lograr una transición justa y equitativa.

Cada vez se reconocen y articulan más las obligaciones de los Estados bajo el derecho internacional de los derechos humanos para evitar violaciones de derechos humanos en el contexto de la emergencia climática.^[2] En su primera sentencia en la que constató una violación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo hincapié en la naturaleza policéntrica del cambio climático y la necesidad de una transformación integral y profunda de varios sectores para lograr la descarbonización de las economías y los modos de vida.^[3] Según el tribunal:

Estas “transiciones verdes” necesariamente requieren un conjunto muy complejo y amplio de acciones, políticas e inversiones coordinadas en las que participen tanto al sector público como el privado. Los propios individuos también deberán asumir una parte de responsabilidades y cargas. Por lo tanto, las políticas para combatir el cambio climático inevitablemente abarcan cuestiones de adaptación social y de distribución intergeneracional de las cargas, tanto en lo que respecta a las distintas generaciones de los que viven actualmente como a las generaciones futuras.^[4]

Tal como se reconoció en Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) y el Acuerdo de París, una reducción significativa de las emisiones de carbono (Artículo 4 de la CMNUCC y Artículo 2 del Protocolo de Kioto; Artículo 4 del Acuerdo de París) y la prevención de la deforestación (Artículo 5 (2) del Acuerdo de París) son fundamentales para mitigar la emergencia climática. Puede entenderse que las obligaciones de los Estados derivadas del derecho internacional de los derechos humanos y de la legislación sobre el clima juntos exigen a los Estados, entre otros, que tomen medidas para detener la deforestación, reducir significativamente la dependencia de los combustibles fósiles y aumentar rápidamente la capacidad y la infraestructura de energías renovables. La cuestión sigue siendo si, tal como Chris Shaw expresó en una entrevista con Break Down Radio, los enfoques actuales a la acción climática van a “reproducir este mundo, menos las emisiones”. En otras palabras, ¿ las políticas y prescripciones que actualmente impulsan la acción climática son capaces de lograr una transición verde justa y equitativa, y qué se interpone en el camino? En esta publicación, discutiré cómo los tratados de inversión se relacionan con la acción climática y el objetivo de una transición justa y equitativa, centrándome en su relación con la necesidad de distribución de las cargas destacadas en el caso KlimaSeniorinnen, así como en otras decisiones y resoluciones en el marco del derecho internacional de los derechos humanos.^[5]

La descarbonización del sector energético y, por lo tanto, de todos los demás aspectos de la economía y la vida que dependen de la energía, está en primer plano de las políticas climáticas nacionales e internacionales. Esta transformación es, en términos prácticos, financieros y políticos, una tarea colosal. En términos financieros, se estima que alcanzar una capacidad de energías renovables a niveles suficientes requiere una financiación anual de USD 1,55 trillones de inversión en la generación de electricidad y USD 720.000 millones de inversión y actualización de las redes eléctricas de aquí a 2030. Un análisis de 2021 del Comité Permanente sobre Finanzas de la CMNUCC estima que la financiación necesaria para que los países en desarrollo implementen la Convención y los objetivos del Acuerdo de París se sitúa entre USD 5,9 trillones y 11,5 trillones de aquí a 2030.^[6] Entre los muchos factores que conformarán esta transformación figura el compromiso de los Estados con el derecho internacional de las inversiones. Dado que el sector energético se encuentra entre las industrias más poderosas y conflictivas respecto de las reformas de las políticas públicas; y los tratados de inversión que proporcionan fuerte protección frente a los cambios de política que perjudican los márgenes de beneficios, el derecho internacional de las inversiones se está convirtiendo en un campo de batalla donde los tribunales dirimirán algunas de las consecuencias más importantes de las políticas climáticas en términos de distribución.^[7] Las políticas que afectan a los inversores en combustibles fósiles ya están dando lugar a una oleada de demandas de tratados de inversión y elevando los cotos de la acción por el clima.^[8] Una demanda presentada en 2023 por la empresa minera constituida en Singapur, Zeph Investments, contra Australia en virtud del ALC entre la ASEAN, Australia y Nueva Zelanda ilustra bien este desafío. La demanda surgió a raíz de la negativa de las autoridades australianas a otorgar una licencia de arrendamiento de una mina de carbón luego de que un tribunal de Queensland concluyera que no debía concederse un permiso ambiental al proyecto debido a, inter alia, pruebas de impacto del proyecto en el cambio climático y los derechos humanos. El inversor reclamó daños por AUD 41.300 millones. Una publicación de 2022 de Tienhaara et al. estima que la carga financiera añadida que recaerá sobre los Estados productores de petróleo y gas será tremenda por la terminación prematura de proyectos que se encuentran cubiertos por tratados de inversión. Los países que sufrirán mayores pérdidas serán “Mozambique ($7.000 a 31.000 millones), Guyana ($5.000 a 21.000 millones), Venezuela ($3.000 a 21.000 millones), Rusia ($2.000 a 16.000 millones) y el Reino Unido ($3.000 a 14.000 millones)”.

La magnitud e incertidumbre de la formulación de políticas climáticas, la necesidad de experimentación regulatoria para responder a los impactos imprevistos o no deseados de las políticas (incluidos los cambios de políticas en respuesta a instancias de una conducta irresponsable de los inversores) en sectores críticos para la acción climática brindan un suelo fértil para las controversias de inversión, tanto en relación con la eliminación gradual de los combustibles fósiles como respecto de la promoción de inversiones fundamentales para alcanzar los objetivos de descarbonización. Dada la indiferencia de los tratados de inversión a los derechos, intereses u obligaciones que van más allá del inversor y del Estado, resolver importantes controversias de inversión que conciernen a la acción climática, ya sea una inversión en combustibles fósiles o una inversión “verde”, dentro de los estrechos confines del derecho de las inversiones, es la antítesis de una transición justa y equitativa. ¿Cómo hacer frente a este reto y construir un sistema de gobernanza de las inversiones que sea compatible con una transición justa y equitativa?

La enormidad y complejidad de la transición energética —y de la acción climática más ampliamente— a menudo nos lleva a centrarnos en el “arte de lo posible” más que en brindar una chance a las “posibilidades del arte”.^[9] Dentro de la categoría del “arte de lo posible”, podemos encontrar valiosas iniciativas de reforma para hacer que el sistema actual sea más compatible con la acción climática. Podemos ver esto más claramente en el programa de trabajo de la Vía 1 sobre el Futuro de los Tratados de Inversión de la OCDE, que se centra en alinear los tratados de inversión con el Acuerdo de París y las ambiciones de emisiones netas iguales a cero. En la misma categoría, también podemos encontrar un importante trabajo académico focalizado en las interpretaciones de los estándares de los tratados de inversión alineados con el clima y en cuestiones relativas a la evaluación de daños y perjuicios.^[10] Debido a la gravedad de la amenaza que supone la protección de las inversiones en combustibles fósiles, gran parte de este trabajo se centra en las protecciones ofrecidas a dicho sector, pero también se hace mayor hincapié en cómo los tratados de inversión catalizan inversiones verdes. La principal característica común de esta categoría del “arte de lo posible” es que las propuestas se centran ampliamente en mejorar el actual sistema ofreciendo soluciones relativamente pragmáticas sin cambiar sus características fundamentales. Si bien estos enfoques pueden ofrecer una respuesta más rápida a los impactos más graves que los tratados de inversión pueden tener sobre la acción climática, si no se cuestionan las características fundamentales del sistema, se corre el riesgo de reproducir una protección de las inversiones que es injusta e inequitativa para las comunidades, incluso si el sistema se encuentra calibrado para alinearse con una agenda “verde”. Lo que es más preocupante es que, si los tratados de inversión que se tornen más verdes siguen siendo leales al sistema binario Estado-inversor, sin reconocer e integrar plenamente los derechos y facultades de los grupos titulares de derechos que se encuentran adversamente afectados por las actividades de inversión, simplemente continuarán contribuyendo a la reproducción de desigualdades.

En un capítulo próximo a publicarse, hago una revisión del papel de los tratados de inversión en el contexto de la acción climática, tanto su potencial para obstaculizar la eliminación progresiva de los combustibles fósiles como su potencial para catalizar inversiones respetuosas con el clima para evaluar si, tal como se encuentran configurados actualmente, los tratados de inversión son compatibles con los objetivos de una transición justa. Concluyo que además de obstaculizar la regulación de los combustibles fósiles en consonancia con los objetivos climáticos, los riesgos que plantean estos tratados para la aplicación de una transición justa y equitativa superan los potenciales beneficios de basarse en los tratados de inversión para atraer inversiones respetuosas con el clima. Los estudios no arrojan pruebas de que los inversores en sectores de energía limpia tomen en cuenta los tratados de inversión a la hora de tomar decisiones de inversión.^[11] Si la idea que subyace a la promoción de los AII es atraer y aumentar las inversiones respetuosas con el clima, las pruebas que se desprenden de los estudios no parecen apoyar la idea de que los AII hagan una contribución significativa a este objetivo. Esta incertidumbre sobre los supuestos beneficios de dichos tratados para atraer inversiones respetuosas con el clima se convierte en motivo de preocupación para los objetivos de la transición justa cuando se consideran sus características estabilizadoras que socavan la experimentación regulatoria legítima y su indiferencia hacia los derechos de las comunidades locales y los Pueblos Indígenas y la realización de los derechos humanos. Los tratados de inversión no dan cabida a la distribución de las cargas.

La necesidad de aumentar rápidamente las inversiones respetuosas con el clima, especialmente en el mundo en desarrollo, es incuestionable. Sin embargo, esta necesidad no puede considerarse al margen del contexto socioeconómico más amplio en el que operan estas inversiones. Resulta importante tener en mente que las inversiones respetuosas con el clima pueden y, de hecho causan, daños al medio ambiente y los derechos humanos. Formular un sistema de gobernanza de las inversiones para una transición justa y equitativa requiere que vayamos más allá del “arte de los posible” y exploremos seriamente las “posibilidades del arte”. Lo que se necesita es un marco de gobernanza de las inversiones inclusivo e integrado que no proteja y privilegie de forma asilada los derechos del inversor a expensas de los derechos y el bienestar de otros segmentos de la sociedad. Esto también requiere un marco que permita la flexibilidad suficiente para que los Gobiernos apliquen una adaptación razonable y no discriminatoria de las políticas teniendo en cuenta la evolución de las realidades locales y mundiales, incluidas las inversiones respetuosas con el clima. Al pensar más allá del “arte de lo posible”, podemos cuestionar seriamente si los tratados de inversión son los instrumentos correctos para apoyar una transición justa y equitativa o si es necesaria una perspectiva totalmente nueva que rija la inversión en lugar de limitarse a protegerla, siguiendo el ejemplo del Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) y replanteándolo dentro de las realidades actuales.^[12] Por ejemplo, podemos reconsiderar si la gobernanza de las inversiones pertenece al derecho internacional o si deben integrarse obligaciones exigibles en los tratados para que los inversores respeten los derechos humanos y el medio ambiente; también podríamos otorgar legitimidad a los titulares de derechos para exigir responsabilidades tanto al Estado como al inversor por sus fallas. También podemos analizar si la gobernanza de las inversiones puede tornarse compatible con las ideas de post-crecimiento o de-crecimiento. O, tal como Ostřanský y Bonnitcha expusieron en una publicación reciente, podemos centrarnos en la cuestión de cómo deberíamos diseñar los tratados de inversión si tuviéramos que desarrollarlos desde cero en la actualidad.

Autor

Anil Yilmaz Vastardis es profesora titular en la Facultad de Derecho de Essex.

^[1] Resolución adoptada por el Consejo de Derechos Humanos el 12 de julio de 2019, Los Derechos Humanos y el Cambio Climático, A/HRC/RES/41/21, 23 de julio de 2019; Understanding Human Rights and Climate Change. Presentación de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos a la 21ª Conferencia de las Partes en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

^[2] Véase, por ej., Verein KlimaSeniorinnen Schweiz y Otros vs. Suiza [Gran Sala] 53600/20 Sentencia del 09 de abril de 2024; Comisión Interamericana de Derechos Humanos y REDESCA, Resolución 3/2021 sobre la Emergencia Climática: Alcance de las Obligaciones Interamericanas de Derechos Humanos; Resolución adoptada por el Consejo de Derechos Humanos el 12 de julio de 2019, Los Derechos Humanos y el Cambio Climático, A/HRC/RES/41/21, 23 de julio de 2019.

^[3] Verein KlimaSeniorinnen Schweiz y Otros vs Suiza párrafo 419.

^[4] Ibid.

^[5] Comisión Interamericana de Derechos Humanos y REDESCA, Resolución 3/2021, párrafos 16–20 y 42-57.

^[6] Agencia Internacional de Energías Renovables. (2024). Tracking COP28 outcomes: Tripling renewable power capacity by 2030. https://www.irena.org/-/media/Files/IRENA/Agency/Publication/2024/Mar/IRENA_Tracking_COP28_outcomes_2024.pdf

^[7] Véase Cotula, L. (2023). International investment law and climate change: Reframing the ISDS reform agenda. The Journal of World Investment & Trade, 24, 770–71. https://brill.com/view/journals/jwit/24/4-5/article-p766_9.xml

^[8] Westmoreland Coal Company vs. Canadá Caso del CIADI no. UNTC/20/3; Glencore International A.G. vs. La República de Colombia, CIADI, Caso No. ARB/21/30; TransCanada vs. EE.UU. (2016); TC Energy vs. EE.UU.; Uniper vs. Países Bajos; RWE vs. Países Bajos; Discovery Global LLC vs. La República de Eslovaquia; Alberta PMC vs. EE.UU.; Ruby River Capital LLC vs. Canadá; Véase, K., & Cotula, L. (2020). Raising the cost of climate action? Investor–state dispute settlement and compensation for stranded fossil fuel assets. 2020 IIED Land, Investment and Rights Series. International Institute for Environment and Development. https://www.iied.org/17660iied

^[9] Los términos citados proceden de Staggs Kelsall, M. (en curso), Capitalising human rights: A genealogy of business and human rights (OUP).

^[10] Zheng, Y. (2024). Rethinking the “full reparation” standard in energy investment arbitration: How to take climate change into account. Journal of International Economic Law, 27(3), 500–520. https://academic.oup.com/jiel/article/27/3/500/7753536

^[11] Mehranvar, L., & Sasmal, S. (2022). The role of investment treaties and investor–state dispute settlement (ISDS) in renewable energy investments. Columbia Center on Sustainable Investment. https://scholarship.law.columbia.edu/sustainable_investment/5; Tienhaara, K., & Downie, C. (2018). Risky business? The Energy Charter Treaty, renewable energy, and investor–state disputes. Global Governance: A Review of Multilateralism and International Organizations, 24(3), 451–471; Wall, R., Garafakos, S., Gianoli, A., & Stavropoulos, S. (2019). Which policy instruments attract foreign direct investments in renewable energy? Climate Policy, 19(1) 59-72.

^[12] Véase por ejemplo, Perrone, N. M., & Schneiderman, D. (2023). Lost to history? Latin America and the Charter of Economic Rights and Duties of States. En L. O. Tarazona (Ed.) The Oxford Handbook of International Law and the Americas (edición en línea, Oxford Academic, 23 de febrero, 2023).