Alicia Grace y otros vs. Estados Unidos Mexicanos, caso del CIADI No. UNCT/18/4, Laudo, 19 de Agosto, 2024

Resumen

México ha obtenido un resultado favorable en el caso de arbitraje Alicia Grace y otros vs. Estados Unidos Mexicanos, administrado por el CIADI en virtud del reglamento de la CNUDMI. El tribunal desestimó el caso por falta de jurisdicción y legitimación, al dictaminar de manera unánime que el Artículo 1116 del TLCAN no se extiende a demandas por perdidas reflejas. Cabe destacar que hizo considerable hincapié en las prácticas e interpretaciones ulteriores de las tres partes del TLCAN sobre esta cuestión, al concluir que el TLCAN hace una diferencia entre los mecanismos para iniciar procedimientos arbitrales en virtud del Artículo 1116 y del Artículo 1117 (es decir, este último permite las demandas entabladas por un inversor en nombre de una empresa). Por consiguiente, el tribunal dictaminó que la mayoría de los demandantes carecía de legitimidad ya que invocaron el Artículo 1116 en relación con las pérdidas sufridas por entidades mexicanas donde poseían inversiones, no por ellos mismos. A pesar de que dos demandantes presentaron sus respectivas demandas en virtud del Artículo 1117, el tribunal no admitió su jurisdicción, señalando que el TLCAN prohíbe las demandas entabladas por individuos con doble nacionalidad cuya nacionalidad dominante y efectiva coincida con la del Estado demandado, tal como ocurre en este caso.

Antecedentes de la controversia

El caso involucra a 27 inversores (nacionales estadounidenses, empresas y dos ciudadanos con doble nacionalidad de México y EE.UU.) que poseían el 43% de Integradora Oro Negro (ION), una empresa mexicana propietaria de plataformas en alta mar a través de cinco vehículos de inversión de Singapur, arrendadas a su filial, Perforadora Oro Negro (PON), que prestaba servicios a PEMEX, la entidad petrolera estatal mexicana. Desde 2013 hasta 2015, PON y PEMEX firmaron cinco contratos de arrendamiento con tarifas diarias de entre USD 130.000 y USD 161.000. Tras la caída mundial del precio del petróleo, en 2016 PEMEX modificó los contratos a una tarifa de USD 116.000 y suspendió dos arrendamientos. En marzo de 2017, PEMEX cesó todos los pagos, lo que llevó a PON, ION y sus filiales a solicitar protección por quiebra, lo que a su vez provocó que los tenedores de bonos exigieran el reembolso. En octubre de 2017, PEMEX anunció sus planes de rescindir todos los contratos, que según alegaron los demandantes era ilegal en virtud del derecho mexicano. Afirmaron que las acciones de PEMEX fueron medidas de represalias, derivadas de su negativa a pagar sobornos y la supuesta colusión con los tenedores de bonos para llevar a Oro Negro a la insolvencia y tomar el control de las plataformas de perforación. Los demandantes reclamaron que las medidas antes mencionadas, que abarcaron la reducción de las tarifas y la rescisión de los contratos, violaron las obligaciones de transparencia así como sus expectativas legítimas debido a una conducta arbitraria y discriminatoria, infringiendo, de esta manera, el Artículo 1105(1) del TLCAN sobre TJE. También alegaron que las acciones de México constituyeron una expropiación indirecta de sus acciones en Oro Negro, reclamando USD 270 millones en compensación. Durante el arbitraje, el tribunal desestimó la solicitud de los tenedores de bonos con respecto a la participación de amicus curiae y el acceso a las pruebas mientras que admitió las presentaciones de las partes no contendientes presentados por Canadá y Estados Unidos, las cuales destacaron la aplicabilidad de la prueba de la nacionalidad dominante y efectiva para los individuos con doble nacionalidad en virtud del TLCAN y limitaron las demandas de pérdidas reflejas de conformidad con el Artículo 1117 para las empresas con sede en Estados distintos del Estado de origen de los demandantes.

Carga y estándar de prueba: La evaluación de las pruebas en casos que involucran acusaciones de corrupción requiere “pruebas convincentes y particularizadas”.

Al comenzar su análisis confirmando el principio de onus probandi actori incumbit (“el que afirma debe probar”), el tribunal destacó que “dispone de una amplia discrecionalidad en su apreciación de las pruebas ofrecidas por las Partes” (párrafo 409). En este contexto, no consideró necesario adoptar un estándar específico basado en la jurisprudencia existente, lo que indica que “los tribunales de inversiones tienden a ser más matizados, independientemente de la etiqueta que utilicen en su evaluación de las pruebas” (párrafo 411). El tribunal hizo referencia específicamente al laudo del caso Union Gas Fenosa vs. Egipto para decidir que sólo presentar “banderas rojas” puede no ser suficiente para evaluar la preponderancia de las pruebas. También citó el laudo Churchill Mining vs. Indonesia, al señalar que ciertos hechos necesitan pruebas más contundentes para inclinar la balanza de las probabilidades mientras que hizo mayor hincapié en la “convicción íntima” del juzgador. Basándose en este caso, el tribunal destacó que, en el contexto del arbitraje de inversión —a diferencia de los procedimientos penales— no es necesario demostrar la intención criminal, aunque pueda servir como una consideración pertinente. Asimismo, destacó que, independientemente de la etiqueta elegida para describir la evaluación de las pruebas por parte del árbitro, siempre hay que tener en cuenta la gravedad de la alegación y los derechos en juego. Aunque la prohibición de las prácticas corruptas puede muy bien constituir un elemento de orden público internacional, la presunción de inocencia es un derecho humano ampliamente protegido, con disposiciones expresas en varios instrumentos jurídicos. De esta manera “el Tribunal consider[ó] que la Parte que formula tales acusaciones ten[ía] que presentar pruebas convincentes y particularizadas para cumplir con la carga de la prueba en relación con acusaciones” (párrafo 425). A falta de dichas pruebas, el tribunal optó por rechazar su jurisdicción sobre las demandas antes mencionadas (párrafo 425).

Jurisdicción

Residentes permanentes califican como “nacionales” en virtud del TLCAN

El tribunal subrayó que, pese a que ambas partes citaron la CVDT para interpretar el TLCAN, sus diferentes enfoques, junto con las referencias a otros tratados y sentencias anteriores, estaban limitados al marco interpretativo de la CVDT. Aclaró que los tratados se derivan de negociaciones únicas que reflejan objetivos jurídicos y políticos particulares y que basarse en precedentes requiere un análisis contextual detallado dentro de un sistema descentralizado. En el caso que nos ocupa, el tribunal procedió a examinar la impugnación jurisdiccional de México relativa a un nacional mexicano y a un residente permanente de Estados Unidos, al concluir, en base al Artículo 201 del TLCAN y la presentación de EE.UU., que los residentes permanentes deben ser considerados nacionales en su Estado de residencia, clasificando así al demandante en cuestión como un ciudadano con doble nacionalidad estadounidense y mexicana. Esta conclusión planteó cuestiones sobre si los ciudadanos con doble nacionalidad podrían invocar el TLCAN para entablar demandas contra su Estado de nacionalidad —una tema considerado “controvertido y delicado” por el tribunal (párrafo 463), que analizó precedentes contradictorios de los casos Manuel Garcia Armas y Serafin Garcia Armas que involucran a Venezuela. El mismo TLCAN no brinda orientación sobre los nacionales con doble nacionalidad. Pese a la afirmación de México de que los Artículos 1116 y 1117 establecen que “un inversionista de una Parte puede presentar reclamaciones por incumplimiento de las obligaciones del TLCAN por otra Parte”, el tribunal dictaminó que “la regla de la diversidad de nacionalidad” se cumpliría en el caso de ciudadanos con doble nacionalidad (párrafo 469).

La Prueba de nacionalidad dominante y efectiva como una práctica ulterior adoptada por las tres partes del TLCAN

El tribunal señaló expresamente que “las declaraciones concurrentes presentadas por las Partes no contendientes … junto con las posiciones de México respecto de la doble nacionalidad deben entenderse como práctica ulterior a los efectos del Artículo 31(3)(b) de la CVDT, [especialmente respecto de] la aplicación de la prueba de la nacionalidad dominante y efectiva a cuestiones de doble nacionalidad no reguladas expresamente por el Tratado” (párrafo 473). Afirmó que adoptar la prueba de nacionalidad dominante y efectiva abordaría la preocupación de los demandantes de que si se admitiera la interpretación principal de México (es decir, que dichas demandas se encuentran categóricamente prohibidas), se privaría a los ciudadanos con doble nacionalidad de entablar demandas en virtud del TLCAN contra a su Estado de nacionalidad. También encontró una justificación complementaria para aplicar esta prueba en la inclusión de residentes permanentes en el TLCAN, subrayando que este enfoque capta “las realidades de hecho más allá de los títulos formales” (párrafo 476), donde las circunstancias reales deben prevalecer sobre las clasificaciones formales. Por último, el tribunal desestimó la posición de EE.UU. de que dicha prueba no podía aplicarse a los residentes permanentes, enfatizando que la clara intención del TLCAN era tratar a los residentes permanentes de igual manera que a los nacionales, dejando sin fundamento esta distinción. Precisamente, al examinar la nacionalidad efectiva y dominante de dos de los demandantes, analizó “el centro de gravedad” de sus actividades empresariales y su posición “en las más altas esferas del Gobierno [mexicano]” (párrafo 489) y concluyó que, debido a esto, carecía de jurisdicción sobre los mismos.

Demandas relativas a pérdidas reflejas quedan excluidas del alcance del Artículo 1116 del TLCAN

De acuerdo con el Artículo 1116 del TLCAN, el tribunal determinó que únicamente se admiten demandas de interferencia estatal directa con los derechos protegidos de los inversores. Las pérdidas reflejas asociadas a los derechos de una filial local deberán abordarse de conformidad con el Artículo 1117, el cual regula las demandas entabladas en nombre de una empresa. Esta interpretación se alinea con la práctica ulterior de las tres partes del TLCAN, al confirmar que “estas disposiciones establecen normas diferentes que regulan la legitimación de un inversionista para presentar una reclamación conforme al TLCAN” (párrafo 532). Asimismo, el tribunal observó que el Artículo 1135(2) refuerza esta distinción al exigir que la compensación en virtud del Artículo 1117 se pague a la empresa, no al inversor. Tras revisar el lenguaje del tratado, el tribunal rechazó la idea de que “pérdida o daño” en los Artículos 1116 y 1117 se refieran al mismo perjuicio, ya que tener dos disposiciones con implicancias jurídicas idénticas sería ilógico. Por lo tanto, al considerar que la interpretación de las disposiciones es un proceso integrado (Artículo 31(3) CVDT), que se basa en los acuerdos ulteriores de las partes (Artículo 31(3)(b) CVDT; es decir, las Presentaciones de las Partes No Contendientes) y los medios de interpretación complementarios (Artículo 32 CVDT; es decir, la Declaración de Acción Administrativa presentada al Congreso de los Estados Unidos sobre la aplicación del TLCAN) con el fin de confirmar el significado de los términos empleados, el tribunal concluyó que las disposiciones difieren en su alcance y aplicación. Como resultado, concluyó que los demandantes no cumplieron con los requisitos establecidos en ambas disposiciones, ya que (i) carecían de legitimidad en virtud del Artículo 1116 para reclamar pérdidas reflejas en nombre de entidades mexicanas y (ii) no establecieron la propiedad o control de las entidades en virtud del Artículo 1117. En consecuencia, el tribunal les ordenó el pago del 75% de las costas del arbitraje.

Conclusión

La posición del tribunal parece adherir al enfoque tradicional de acuerdos interpretativos conjuntos, al afirmar que los Estados son los “dueños” de sus tratados (párrafo 539). La CVDT, en el Artículo 31, codificó la centralidad del texto del tratado y los acuerdos ulteriores en los procesos interpretativos, aunque no llegó a conceder explícitamente un peso concluyente o supremacía jerárquica a los acuerdos ulteriores. La Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas, en la década de 1960, caracterizó explícitamente dichos acuerdos como interpretaciones auténticas que deben integrarse al proceso interpretativo. Aunque la conclusión de la CDI en 2018 de que los acuerdos interpretativos conjuntos “no son necesariamente jurídicamente vinculantes” puede haber parecido poner en duda la importancia de los acuerdos interpretativos ulteriores, el papel de la “autoridad estatal” en la interpretación de los tratados parece estar suficientemente arraigado.

Νota

El tribunal estuvo compuesto por Diego P. Fernández Arroyo (presidente, nacional argentino y español), Andrés Jana Linetzky (designado por la demandante, nacional chileno y portugués) y Gabriel Bottini (designado por la demandada, nacional argentino)

Autor

Vasiliki Dritsa es candidata a un Doctorado en Derecho Internacional de las Inversiones en el Geneva Graduate Institute y ayudante de investigación en la Universidad de Ginebra.