Gabriel Resources vs. Rumania (ICSID Case No ARB/15/31)

Introducción

El 8 de marzo de 2024, el panel dictó su laudo en el caso Gabriel Resources vs. Rumania. El caso involucra una controversia sobre minería entre la empresa Jersey, Gabriel (Jersey) Ltd (Gabriel Jersey), su empresa matriz Gabriel Resources Ltd (Gabriel Canada) (juntas Gabriel) y Rumania. Gabriel Jersey estableció la empresa conjunta SC Roşia Montană Gold Corporation SA (RMGC) con Rumania, con la intención de abrir y explotar una mina de oro en Roşia Montană.

Las demandantes alegaron que Rumania violó las cláusulas de TJE, protección y seguridad plenas (PSP), medidas irrazonables o discriminatorias, expropiación y la cláusula paraguas en virtud de los TBI entre el Reino Unido y Rumania y Canadá y Rumania. En cuanto a la jurisdicción, el tribunal dictaminó que la sentencia Achmea y las posteriores declaraciones de los Estados miembros de la UE que prohibían la ISDS intra-UE no afectaban la jurisdicción de los tribunales de ISDS para los inversores de Jersey. Aceptó la existencia de actos compuestos en este caso, lo que evitó que las demandas sean consideradas extemporáneas. Sin embargo, no concluyó que Rumania haya violado los estándares de trato de los TBI.

Sentencia Achmea del TJUE y la Bailía de Jersey

Rumania señaló que Gabriel Jersey no debería poder recurrir a la cláusula de arbitraje del TBI entre el RU y Rumania porque es incompatible con la sentencia Achmea. El Estado argumentó que las remisiones anteriores de los tribunales de Jersey al TJUE, Artículo 355(5)(c) del TFUE y el Protocolo No. 3 del Tratado de Adhesión del RU de 1972 demuestran que la Bailía de Jersey puede equipararse a un Estado miembro de la UE a los efectos de la aplicación e interpretación del derecho de la UE. Este argumento se basa en el hecho de que únicamente los tribunales de los Estados miembros pueden remitir asuntos al TJUE en virtud del Artículo 267 del TFUE y que su poder de remisión es fundamental para la decisión dictada en el caso Achmea.

Además, alegó que el TFUE, del cual Rumania pasó a ser parte en 2007, es un tratado posterior con arreglo al Artículo 30 (3) de la CVDT y que la interpretación del TBI entre el RU y Rumania fue acordada por las partes del tratado por medio de sus declaraciones del 15 y 16 de enero de 2019, que constituyen acuerdos de interpretación en el sentido del Artículo 31(3)(a) de la CVDT.

La Comisión Europea, al intervenir con un escrito amicus, respaldó los argumentos de Rumania y determinó que el TBI entre el RU y Rumania terminó el 1 de enero de 2007, y que su terminación también privaba al tribunal de jurisdicción. Con referencia al Artículo 59 de la CVDT, señaló que el TBI se encontraba total o parcialmente terminado por la celebración e incompatibilidad de un tratado posterior —es decir el TFUE, tal como lo explica un memorándum de la UE de 2018. Por último, planteó que el derecho de la UE debía prevalecer sobre el Artículo 7 del TBI en virtud de las normas en caso de conflicto entre las leyes.

Considerando que el Artículo 1(d)(i) del TBI entre el Reino Unido y Rumania define a las empresas como “corporaciones, firmas y asociaciones incorporadas o constituidas en virtud de la ley en vigor en cualquier parte del Reino Unido o en un territorio al cual se extiende el acuerdo de conformidad con las disposiciones de este Artículo”, afirmó que Gabriel Jersey no es una empresa británica, sino que más bien pertenece a un territorio al que se ha extendido el TBI. La extensión ocurrió por medio de un intercambio de notas, donde las partes acordaron extender la aplicabilidad del TBI a Man, Guernsey y Jersey. Posteriormente, el tribunal concluyó que la relación limitada de Jersey con la UE, establecida en el Artículo 355(5)(c) del TFUE y el Protocolo No 3 del Tratado de Adhesión de 1972 del Reino Unido, implica que Jersey nunca fue parte de la Unión Europea.

El tribunal estuvo de acuerdo con la demandante al concluir que si bien los tribunales de Jersey en el pasado remitieron ciertas cuestiones al TJUE, establecer la aplicabilidad de la sentencia Achmea sería especulativo y que “[l]a extensión de la sentencia del TJUE a una situación en la que el inversor pertenece a un Estado no Miembro que aplica el derecho de la UE de forma limitada requeriría una justificación separada e independiente. Ciertamente esto no se desprende lógicamente del razonamiento del TJUE en el caso Achmea” (párrafo 632). Por lo tanto, rechazó la objeción jurisdiccional de Rumania basada en Achmea.

Asunto y demandas

Las demandas sobre TJE, PSP, medidas irrazonables o discriminatorias y la cláusula paraguas se encuentran fundamentadas sobre la misma conducta errónea alegada. Gabriel sostiene que la conducta de Rumania hacia RMGC forma un acto compuesto que incumple las obligaciones del TBI. Afirma que el Gobierno politizó el proceso de concesión de permisos al, inter alia, demorarlo negándose a rectificar sus errores y a confirmar la aprobación del permiso ambiental y al dejar innecesariamente que el Parlamento decidiera si el proyecto debía continuar mediante una ley ad hoc (la Ley Especial) que generó protestas. La demandante afirmó que si bien no hubo una única decisión formal de tratar a la inversión de manera indebida, la conducta de Rumania en general supuso un repudio de los derechos de Gabriel.

La principal demanda de Gabriel fue que el rechazo del proyecto por parte del Gobierno en 2013 y la rescisión de la empresa conjunta RGMC fueron la culminación de un acto compuesto que infringió los estándares de trato del TBI antes mencionados el 9 de septiembre de 2013. Dicho acto compuesto comenzó en 2011, cuando Rumania empezó a condicionar la toma de decisiones del proyecto a la aprobación política.

En su primera demanda alternativa, Gabriel aseveró que si no se acepta el acto compuesto de la primera demanda, el repudio político del proyecto el 9 de septiembre de 2013 debería considerarse como un repudio autónomo de los derechos del inversor, violando igualmente los estándares antes mencionados.

En la segunda demanda alternativa, Gabriel argumentó que los estándares arriba mencionados fueron incumplidos por la conducta de Rumania después del anuncio gubernamental del 9 de septiembre de 2013 por medio de, sobre todo, la inscripción del yacimiento minero en la Lista del Patrimonio Mundial de la UNESCO, su designación como sitio histórico nacional y el rechazo de la Ley Especial.

Interpretación de los estándares aplicables

TJE

Gabriel alegó que Rumania, a través del mencionado acto compuesto, no le concedió TJE. Señaló que las presuntas negociaciones coercitivas, la mala administración, la violación del debido proceso y las modificaciones arbitrarias del marco jurídico constituyen violaciones del TJE y que la disposición consuetudinaria sobre el nivel mínimo de trato (NMT) a los extranjeros del TBI entre Canadá y Rumania debería equipararse a la cláusula de TJE del TBI entre el Reino Unido y Rumania. De lo contrario, señaló, la cláusula de NMF del primer TBI debería utilizarse para importar la cláusula de TJE del segundo.

La demandada sostiene que la cláusula de NMT debería interpretarse de conformidad con el estándar Neer, lo que significa que sólo una conducta atroz constituye una violación y que la cláusula de NMF no puede utilizarse para importar la cláusula de TJE del TBI entre el Reino Unido y Rumania.

Haciendo referencia a los casos Waste Management y Mondev International, el tribunal determinó que los dos estándares de TJE de los TBI son idénticos. La prueba es

Si Rumania ha actuado de manera arbitraria, discriminatoria o inconsistente con respecto a las inversiones de las Demandantes; si ha denegado del proceso debido a las Demandantes; si ha actuado de forma inconsistente con las representaciones específicas hechas a las Demandantes y, por último, si ella o sus funcionarios cometieron abuso de poder al hacerlo (párrafo 858).

PSP

Gabriel sostuvo que el estándar de PSP del TBI es el de diligencia debida. Rumania no estuvo de acuerdo, reclamando que el estándar es de protección y seguridad frente a daños causados por terceros.

El tribunal coincidió con Rumania y concluyó que la prueba para ambos TBI es “si la Demandada no brindó protección física y seguridad a las Demandantes y/o a sus inversiones con respecto a los actos de terceros” (párrafo 875).

Medidas irrazonables o discriminatorias

Gabriel argumentó que las medidas irrazonables o discriminatorias adoptadas por Rumania constituyeron una violación del estándar de no menoscabo del TBI entre el Reino Unido y Rumania y del estándar de trato nacional del TBI entre Canadá y Rumania. Sostuvo que los dos estándares son equivalentes en su prohibición de trato discriminatorio pero, no obstante, optó por importar el estándar de no menoscabo a través de la cláusula de NMF del TBI entre Canadá y Rumania.

En particular, la demandante argumentó que el marcado contraste entre los cientos de permisos de exploración y la actitud permisiva hacia el proyecto Certej y la mina Roşia Poieni, por un lado, y el trato negativo politizado del proyecto de RMGC, por el otro, demuestran que se violó el estándar.

Rumania señaló que Gabriel no identificó la medida que supuestamente viola el trato nacional o el estándar de no menoscabo, que la presunta violación del estándar con respecto a la explotación del perímetro Bucium (cuyos detalles se encuentran redactados en gran parte del laudo publicado) había terminado en su prescripción, y por lo demás, se refirió a sus argumentos en contra del establecimiento de violación del TJE.

El tribunal dictaminó que ambas disposiciones de TBI prohíben medidas irrazonables o discriminatorias y que la prueba es equivalente a la del TJE, con el añadido de la cuestión de si la demandante fue tratada de forma diferente a otros inversores en circunstancias similares.

Cláusula paraguas

La demandante argumentó que Rumania no cumplió con sus obligaciones asumidas en relación con las empresas conjuntas, lo que dio lugar a una violación de la cláusula paraguas del TBI entre el Reino Unido y Rumania. Además, importa la cláusula del TBI entre Canadá y Rumania utilizando la cláusula de NMF. La demandada afirmó que no existía ningún contrato de inversión sujeto a la cláusula paraguas entre Rumania y Gabriel.

El tribunal determinó que la cláusula paraguas se aplica al acuerdo de inversión entre Gabriel Jersey y Rumania. Consideró innecesario decidir si la cláusula podría importarse utilizando el trato de NMF.

Aplicación a los hechos

En la demanda principal, el tribunal determinó que no hubo una vinculación indebida del proceso de concesión de permisos con la renegociación de los aspectos económicos del proyecto, que el trato de Rumania del proceso de permisos no fue indebido, que no había pruebas de un abuso de proceso por parte de Rumania con respecto al proceso de concesión de permisos, al proyecto minero ni a la Ley Especial y que Rumania no gestionó indebidamente las solicitudes de licencia de exploración de Bucium.

En cuanto a la primera demanda alternativa, el tribunal concluyó que Rumania no hizo abuso de poder ni conspiró para perjudicar a las inversiones de Gabriel en el proceso que culminó en el rechazo de la Ley Especial. Dictaminó que los políticos pueden expresarse libremente en los medios de comunicación y que “lo que es más importante es cómo el Estado en sus varias manifestaciones realmente trató al Proyecto”. Por lo tanto, denegó la demanda.

En cuanto a la segunda demanda alternativa, el tribunal concluyó que la conducta del Estado tras el rechazo de la Ley Especial en el Parlamento, a saber, la declaración de Roşia Montană como monumento histórico donde se prohibía la minería, su registro como Patrimonio Mundial en la UNESCO y la conducta del Estado en relación con las solicitudes de licencia de exploración de Bucium y las reuniones de designación del sitio histórico en 2014 y 2015, no fue ilícita. Concluyó que la presentación de la demanda era breve, por no decir incompleta, y que las demandantes no demostraron cómo los hechos eran consecuencia del rechazo de la Ley Especial ni cómo los hechos realmente infringieron las disposiciones del tratado. No obstante, el tribunal analizó la cuestión y determinó que la demandada no actuó de mala fe tras el rechazo de la Ley Especial, que no hubo irregularidad en la designación de Roşia Montană como monumento histórico, y que la lista de la UNESCO no puede considerarse un acto político dirigido al fracaso del proyecto. Por lo tanto, rechazó la demanda.

Conclusión

Si bien el tribunal arribó a una decisión mayoritaria concluyendo que Rumania no infringió ninguno de los estándares de trato del TBI, el Profesor Grigera Naón disintió y señaló que el rechazo de la Ley Especial y la conducta constante de Rumania que culminó en la denegación del permiso ambiental violaban el estándar de TJE de ambos tratados.

La mayoría del tribunal ha mostrado su voluntad de conceder un margen de maniobra en torno a las complejidades políticas de la toma de decisiones en las inversiones de empresas conjuntas. Si bien el tribunal hizo hincapié en que acepta la existencia de actos compuestos, emprendió, no obstante, un análisis de las minucias que tornan lícitos los componentes del acto compuesto. Según la opinión del autor, esto hace que la aceptación de los actos compuestos sea inútil en su conjunto y artificial cuando se aplica únicamente a cuestiones de jurisdicción ratione temporis. Si el tribunal hubiera optado por analizar el acto compuesto como un todo sobre los hechos, el caso podría haber seguido un camino más cercano a la conocida doctrina de los poderes de policía. Sin duda, la decisión del tribunal de rechazar la aplicación de la decisión Achmea a cuestiones de las Islas del Canal también será objeto de debate en el futuro.

Por último, cabe destacar que esta saga aún no ha terminado; Gabriel Resources ha iniciado una acción de anulación, para la cual se constituyó un comité ad hoc en el CIADI el 8 de octubre de 2024,^[1] y el 5 de agosto de 2024, anunció que había presentado una nueva notificación de controversia sobre la negativa por parte de Rumania de renovar la licencia de explotación de la empresa minera.^[2]

Nota

El tribunal estuvo compuesto por Horacio A. Grigera Naón (disidente, nacional argentino, designado por la demandante), Zachary Douglas KC (nacional australiano y suizo, designado por la demandada) y Pierre Tercier (nacional suizo, presidente).

Autor

Domenico Ricciuto, LLM es asociado en la práctica de arbitraje De Brauw Blackstone Westbroek en Ámsterdam, Países Bajos.

^[1] Gabriel Resources Ltd. (2024, 8 de julio). Actualización empresarial (Comunicado de Prensa). Accesswire. https://www.accesswire.com/886063/gabriel-resources-ltd-corporate-update

^[2] Brouwer, E. (2024, 6 de agosto). Gabriel Resources submits new notice of dispute to Romania over state’s refusal to extend mining license at heart of previous arbitration between the parties. IAReporter. https://www.iareporter.com/articles/gabriel-resources-submits-new-notice-of-dispute-to-romania-over-states-refusal-to-extend-mining-license-at-heart-of-previous-arbitration-between-the-parties/