En 2024, la UE decidió retirarse formalmente del TCE tras la creciente presión de la sociedad civil y activistas, quienes argumentan que el tratado obstaculizó los esfuerzos para combatir el cambio climático. Esta decisión se tomó luego de varias retiradas de alto perfil por parte de Estados miembros particulares que comenzaron ya en 2021. Italia fue uno de los primeros en anunciar su retirada, seguido por España, Francia, los Países Bajos, Alemania y Luxemburgo en los años posteriores. El impulso para una retirada coordinada cobró fuerza en 2023, cuando estos países criticaron abiertamente el tratado por proteger los intereses de las empresas de combustibles fósiles a expensas de su capacidad para aplicar medidas de interés público, como políticas ambientales y de transición energética.

El abrumador voto del Parlamento Europeo a principios de 2024 en favor de retirarse del TCE fue un momento decisivo, que llevó a la retirada oficial de la UE en mayo de 2024. La decisión de la UE se enmarcó como un paso necesario para alinearse con sus objetivos y compromisos climáticos en el marco el Acuerdo de París, dado que los intentos por modernizar el tratado no han podido resolver conflictos fundamentales entre las disposiciones del TCE y las políticas climáticas modernas. Mientras tanto, en febrero de 2024, el Reino Unido también declaró su intención de retirarse del TCE.

A pesar de estos avances, el tratado sigue ejerciendo una influencia significativa. Su mecanismo de ISDS permite a los inversores reclamar compensaciones (a menudo considerables) por regulaciones que, según ellos, perjudican sus inversiones, las que pueden incluir medidas cruciales destinadas a abordar el cambio climático o promover el bienestar social. Para agravar este problema, la cláusula de extinción del TCE, contenida en el Artículo 47(3), permite a los inversores iniciar procedimientos hasta 20 años después de su retirada. Esto significa que los Estados siguen siendo vulnerables a costosos arbitrajes mucho después de retirarse. La cláusula de extinción ha sido criticada por atrapar a los Estados en protecciones anticuadas para los inversores mucho después de haber decidido retirarse, interfiriendo en su capacidad para aplicar políticas de interés público sin la constante amenaza de litigio. Como resultado, el impacto persistente del TCE sigue desafiando los esfuerzos de descarbonización de los Gobiernos y la transición hacia un futuro energético sostenible.

Hemos recopilado una descripción general de casos recientemente publicados a disposición del público sobre combustibles fósiles en el marco del TCE,^[1] destacando los riesgos persistentes que los Estados partes del TCE enfrentan aun cuando procuran aplicar políticas en aras del interés público. Aunque numerosos casos recientes en virtud del TCE han involucrado al sector de las energías renovables —principalmente los casos de energía solar en España— un notable resurgimiento de controversias en torno a los combustibles fósiles pone en relieve los continuos retos que plantea el TCE para alinear su marco con los objetivos climáticos mundiales. Cabe destacar que, a diferencia de los casos sobre energías renovables, las controversias sobre combustibles fósiles a menudo impugnan medidas estatales destinadas a reducir la producción de energía con altas emisiones de carbono (entre otras cuestiones disputadas), siendo que representan un paso esencial en la transición mundial hacia la energía sostenible. Al centrarse exclusivamente en los casos pendientes de resolución o resueltos recientemente relacionados con los combustibles fósiles en virtud del TCE, este artículo ilustra cómo este tratado sigue limitando la autonomía regulatoria de los Gobiernos pese a la decisión de varios Estados miembros y de la UE de retirarse del mismo. Esta selección refleja la evolución más reciente de las controversias entre inversionistas y Estados, lo que permite reflexionar sobre cómo estas demandas y sentencias recientes pueden influir en las futuras decisiones regulatorias en el contexto de la transición energética.

• Azienda Elettrica Ticinese vs. Alemania (ARB/23/47): tras la adopción de una eliminación progresiva del carbón por parte de Alemania en 2020 con el objeto de poner fin a la producción de electricidad a partir del carbón para 2038, la empresa de energía eléctrica suiza, Azienda Elettrica Ticinese (AET), demandó a Alemania en virtud del TCE en 2023. La demanda de AET se basó en el hecho de que el cierre anticipado de la central eléctrica de carbón en la que tenía participación se llevó a cabo sin compensación. No se ha revelado el importe exacto de compensación por daños solicitado por AET. En marzo de 2024, se constituyó un tribunal del CIADI para tratar el caso y desde entonces ha emitido tres órdenes procesales (no divulgadas) relativas a cuestiones de procedimiento, transparencia y confidencialidad.
• Towra vs. Eslovenia (ARB/22/33): en 2022, la empresa minera constituida en Luxemburgo, Towra SA-SPF, entabló una demanda contra Eslovenia en virtud del TCE, alegando que el Gobierno devaluó su inversión en la mina de carbón al promulgar legislación que obligaba a la mina a operar con pérdidas, supuestamente para subvencionar otro proyecto estatal. Towra solicita al menos EUR 60 millones por daños por la supuesta violación de las disposiciones del TCE sobre trato justo e imparcial y expropiación. Los expertos han relacionado este caso con la política climática de Eslovenia ya que fue iniciado poco después de que dicho país desplegara su plan nacional para eliminar progresivamente el carbón para 2033. No obstante, si bien el caso se encuentra actualmente pendiente de resolución, no podemos confirmarlo, dada la falta de información pública disponible sobre su alcance y los detalles del procedimiento.
• Ascent Resources vs. Eslovenia (ARB/22/21): en mayo de 2022, la empresa energética con sede en el Reino Unido, Ascent Resources, inició un arbitraje contra Eslovenia en virtud del TCE y el TBI entre el Reino Unido y Eslovenia, reclamando que la prohibición de la fractura hidráulica (denominada “fracking”) por parte de Eslovenia constituye una expropiación ilícita de su inversión en el yacimiento de petróleo y gas de Petišovci. Ascent también afirma que las acciones de Eslovenia violan el estándar de TJE del TCE y del TBI, así como las disposiciones relativas a las obligaciones del Estado de no perjudicar sus inversiones de manera arbitraria, irrazonable o discriminatoria. Según Ascent, esta prohibición fue, de hecho, una medida selectiva contra la empresa que le impidió injustamente conducir una estimulación hidráulica de bajo volumen de los pozos para permitir la producción de gas del Yacimiento de Petišovci, privando a Ascent del valor de su inversión en Eslovenia. La empresa solicita EUR 656,5 millones por daños. Desde marzo de 2023, se ha constituido un tribunal del CIADI para tratar el caso; el procedimiento escrito sobre el fondo está actualmente en curso.
• Clara Petroleum Ltd vs. Rumania (ARB/22/10): la empresa petrolera con sede en el Reino Unido, Clara Petroleum, presentó una demanda contra Rumania en 2022 en virtud del TCE en relación con la exploración y producción de hidrocarburos. Los detalles de la controversia (y el quantum) siguen siendo confidenciales, pero se cree que involucra cuestiones ambientales relativas al fracking hidráulico, que fueron objeto de protestas comunitarias en el área de concesión, debido a los riesgos ambientales asociados con este proceso. El caso se encuentra pendiente de resolución; el tribunal celebró una audiencia sobre la jurisdicción y el fondo en abril de 2024.
• Lansdowne Oil & Gas vs. Irlanda: en 2023, la empresa de exploración de petróleo y gas, Lansdowne Oil & Gas, con domicilio en el Reino Unido y sede en Dublín, anunció su intención de iniciar un procedimiento contra Irlanda en virtud del TCE luego de que el Gobierno se rehusara a conceder un contrato de arrendamiento para el desarrollo del yacimiento de petróleo y gas en alta mar de Barryroe. Lansdowne argumenta que la decisión obedece a motivos ambientales, que según reclama viola sus derechos en virtud del TCE, particularmente su derecho a trato justo y equitativo. La empresa sigue buscando patrocinadores financieros para apoyar su caso de arbitraje contra Irlanda.
• Klesch vs. Dinamarca, Alemania, Unión Europea (ARB/23/48, ARB/23/49, ARB(AF)/23/1): en 2023, la refinería de petróleo con sede en el Reino Unido, Klesch, inició tres arbitrajes de tratados de inversión en virtud del TCE contra Dinamarca, Alemania y la UE, impugnando un impuesto sobre las ganancias extraordinarias a las empresas de energía, contemplado en el Reglamento 2022/1854, tras la invasión de Rusia en Ucrania. Klesch reclama que el reglamento de la UE por el cual se establece el impuesto y sus actos de aplicación adoptados por Alemania violan el TCE ya que supuestamente son “arbitrarios, discriminatorios y punitivos”. El 23 de julio de 2024, un tribunal del CIADI emitió una decisión sobre medidas provisionales ordenando a Alemania que se abstenga de (i) exigir a Klesch el pago de cualquier importe en virtud del acto de aplicación alemán del reglamento de la UE y (ii) emprender cualquier acción para obligar cualquier pago adeudado por el grupo Klesch conforme a este acto.
• ExxonMobil vs. Los Países Bajos (ARB/24/44): en septiembre de 2024, la filial belga de ExxonMobil inició un arbitraje contra los Países Bajos en virtud del TCE en relación con su inversión en el yacimiento de gas Groningen, operado conjuntamente con Shell a través de una empresa conjunta. La controversia se origina en la decisión del Gobierno holandés de eliminar progresivamente la producción de gas en el yacimiento Groningen debido a la aparición de actividad sísmica vinculada a la extracción en la región. El caso forma parte de una controversia más amplia, con arbitrajes paralelos basados en contratos iniciados por la empresa conjunta y sus accionistas, Shell y ExxonMobil. ExxonMobil no divulgó el nivel de compensación que pretende, pero se espera que sus potenciales repercusiones sean significativas —los daños podrían ascender a miles de millones de euros— dado que el yacimiento de gas Groningen fue uno de los más grandes de Europa, con importantes reservas sin explotar.
• GreenX Metals vs. Polonia: el 8 de octubre de 2024, tras una controversia de 4 años sobre dos proyectos de minería de carbón, dos tribunales “gemelos” llegaron a decisiones unánimes de que Polonia había violado el TCE y el TBI entre Australia y Polonia. Los tribunales otorgaron daños que ascienden a GBP 183 millones en virtud del TCE (y GBP 252 millones bajo el TBI). La empresa australiana, anteriormente conocida como Prairie Mining, había iniciado un procedimiento de arbitraje contra Polonia en 2020 luego de que el Ministerio de Medio Ambiente polaco se rehusara a conceder derechos mineros y la posterior adjudicación de la concesión a una empresa estatal.

Estos casos ilustran las importantes limitaciones que impone el TCE a la capacidad de los Estados para regular en aras del interés público. Ya sea que se trate de medidas relativas a la transición energética como la eliminación progresiva del carbón, las regulaciones sobre la fractura hidráulica o las políticas fiscales, el mecanismo de ISDS del TCE permite a los inversores extranjeros del sector de los combustibles fósiles impugnar y reclamar compensación por cambios en las políticas públicas. Esta dinámica obliga a los Estados a librar costosas batallas legales y, en muchos casos, se obliga a los Estados a apoyar financieramente a un sector que pretenden reformar o abandonar. En ocasiones, incluso se ven obligados a dar marcha atrás y retirar sus políticas planeadas. La consecuencia es una importante limitación en la soberanía estatal, dejando a los Gobiernos vulnerables a demandas de arbitraje cada vez que aplican medidas que afectan los beneficios de los inversores, independientemente del amplio interés público que pretenden proteger. Además, la mera amenaza de onerosos procedimientos arbitrales, que pueden dar lugar a elevados laudos por daños, puede tener un poderoso efecto disuasorio y puede influir en los Estados para que modifiquen o revoquen las políticas. Este efecto paralizador,^[2] tal como se documenta en varios estudios, subraya las implicancias de alto alcance del mecanismo de ISDS del TCE, ya que alienta a los Estados a buscar acuerdos o abandonar medidas regulatorias, incluso en ausencia de una clara y definitiva derrota jurídica.

Las demandas de arbitraje en curso contra varios Estados miembros de la UE en virtud del TCE también ejemplifican una paradoja: como se señaló anteriormente en la introducción, pese a que la UE (y el Reino Unido) decidieron retirarse del TCE, la cláusula de extinción de este tratado garantiza que su impacto se hará sentir durante años. Por lo tanto, si bien la retirada de la UE y del Reino Unido es significativa, abordar los impactos jurídicos y financieros del TCE a largo plazo requiere estrategias integrales. En particular, la UE y sus Estados miembros deberían negociar activamente un acuerdo “inter se” que neutralice la cláusula de extinción con otros Estados que no pertenecen a la UE, tales como el Reino Unido y Suiza.^[3] Esto sería tanto más pertinente cuanto que dos tercios de las demandas de arbitraje descriptas anteriormente fueron iniciadas por inversores con sede en el Reino Unido o Suiza. Esta recomendación guarda relación con un reciente dictamen del Comité Económico y Social Europeo, que instó a la Comisión Europea y a sus Estados miembros a celebrar acuerdos inter se con terceros países para mitigar los riesgos asociados con la cláusula de extinción de 20 años del TCE. El Comité hizo referencia al Modelo de Acuerdo del IISD publicado anteriormente este año para facilitar este proceso.

Por último, los retos que plantea el TCE subrayan la urgente necesidad de reformar el derecho internacional de las inversiones para alinearlo mejor con los objetivos climáticos mundiales. A medida que el mundo se enfrenta a la amenaza existencial del cambio climático, es imperativo que los marcos jurídicos evolucionen para apoyar, en lugar de obstaculizar, la transición hacia un futuro energético sostenible.

Autores

Clémentine Baldon, Socia Fundadora de Baldon Avocats, París, Francia

Rosanne Craveia, Abogada en Baldon Avocats y candidata a doctorado en la Universidad 1 Panthéon-Sorbonne de París

^[1] La siguiente presentación se basa únicamente en información públicamente disponible; muchos documentos y detalles relacionados con los procedimientos de arbitraje suelen ser confidenciales, lo que en ocasiones limita el pleno entendimiento de los casos tratados.

^[2] Véase, por ej., Tienhaara, K. (2017). (2017)/Regulatory chill in a warming world: The threat to climate policy posed by investor-state dispute settlement. (2018) Transnational Environmental Law, 7(2). https://www.cambridge.org/core/journals/transnational-environmental-law/article/regulatory-chill-in-a-warming-world-the-threat-to-climate-policy-posed-by-investorstate-dispute-settlement/C1103F92D8A9386D33679A649FEF7C84

^[3] Véase Braoudakis, N., Craveia, R., & Baldon, C. (2024). Neutralising the ECT sunset clause inter se. ICSID Review. https://doi.org/10.1093/icsidreview/siae011