Tribunal del CIADI dictamina que los derechos de emisión no constituyen inversiones “protegidas” en virtud del T-MEC

Koch Industries, Inc. y Koch Supply and Trading, LP vs. Canadá, Caso del CIADI No. ARB/20/52, Laudo, 13 de marzo, 2024

Resumen

En un laudo dictado el 13 de marzo de 2024, un tribunal del CIADI dictaminó que las demandantes, Koch Industries Inc. (Koch Industries), una empresa americana con sede en Kansas, y su subsidiaria Koch Supply & Trading (KS&T) con sede en Delaware, no poseían inversiones protegidas bajo el T-MEC cuando adquirieron derechos de emisión en el marco del Régimen de Comercio de Derechos de Emisión (Cap and Trade Program) de Ontario y, como consecuencia, no pudieron impugnar la cancelación de los derechos. El tribunal determinó que los derechos de emisión adquiridos en virtud del régimen antes mencionado no cumplían con los criterios del common law de Ontario respecto de la definición de “propiedad”,  por lo que no estaban protegidos bajo el Artículo 1139(g) del T-MEC. Además, dado que las demandantes carecían de operaciones comerciales significativas en Ontario y sólo habían participado en subastas relacionadas con el comercio transfronterizo de derechos de emisión dentro de la provincia, sus actividades no recaían bajo el ámbito del Artículo 1139(h), el cual se refiere a “la participación en actividades económicas del Estado receptor”.

Antecedentes de la controversia

En 2016, Ontario implementó el régimen de comercio de derechos de emisión de carbono como parte de la Western Cimate Initiative, una iniciativa de colaboración entre Gobiernos regionales de Estados Unidos y Canadá destinada a establecer un mercado de emisiones. KS&T adquirió una cantidad significativa de derechos de emisión durante las subastas realizadas en 2017 y 2018 al tiempo que transfirió la mayoría a California, que participaba en la iniciativa. Tras una transición política en junio de 2018, Ontario anunció su intención de interrumpir el programa y canceló las subastas programadas. Esta subasta provocó que California dejara de reconocer los derechos de emisión de Ontario previamente obtenidos, perjudicando así la capacidad de KS&T de transferir fuera de Ontario determinados derechos de emisión adquiridos recientemente. En octubre de 2018, Ontario puso fin formalmente el Régimen de Comercio de Derechos de Emisión, incluidos los derechos de emisión existentes, sin brindar compensación alguna a los “participantes del mercado”, entre los que se incluían Koch Industries y KS&T. En diciembre de 2020, las demandantes iniciaron un arbitraje en el CIADI, reclamando la cancelación de sus derechos de emisión en virtud de la disposición sobre Inversiones del T-MEC. En su decisión, el tribunal analizó la carga de la prueba disputada en torno a las cuestiones jurisdiccionales, coincidiendo con Canadá y Estados Unidos sobre el hecho de que las demandantes tenían la carga de probar la titularidad de los derechos de propiedad de conformidad con la legislación de Ontario, al tiempo que hizo hincapié en el requisito del derecho internacional de que ambas partes fundamentaran sus demandas.

Jurisdicción en virtud del Artículo 1139(g) del T-MEC con respecto a los derechos de emisión de KS&T

1. El tribunal se pronuncia sobre si los Tribunales de Ontario o de Canadá han establecido una “prueba legal” general o principios interpretativos generales respecto de la propiedad

Canadá refutó la posición de las demandantes de que los derechos de emisión calificaban como inversiones protegidas bajo el T-MEC y, por lo tanto, recaían bajo la categoría de “propiedad” dentro del ámbito de aplicación del Artículo 1139(g), dado que el derecho internacional brinda una interpretación expansiva de dicho término. De esta manera, el demandado rebatió esta afirmación, subrayando que (i) los derechos de emisión carecían de “las características fundamentales del common law respecto de los derechos de propiedad”; (ii) la Ley de Comercio de Derechos de Emisión (Cap and Trade Act) y sus reglamentos no declaran los derechos de emisión como una forma de propiedad; (iii) las decisiones judiciales existentes en Ontario no abordan esta cuestión. Basándose en el caso Lion vs. México, el tribunal señaló que cuando no se encuentra una definición expresa de “propiedad” en el T-MEC o en el derecho internacional, es la legislación del Estado receptor la que debe determinar la definición de este término, es decir, “si el objeto en cuestión satisface esa definición”, y si dichos derechos de propiedad  “corresponden a la demandante”. Pese a las objeciones de Canadá, el tribunal procedió a evaluar si los derechos se alineaban con la definición de propiedad bajo el common law de Ontario revisando una serie de sentencias judiciales canadienses sobre los derechos de propiedad intangibles para concluir que en estos casos no puede identificarse una “prueba legal” general o principios interpretativos que determinen la existencia de una propiedad. En cambio, “abordan una cuestión mucho más limitada respecto de los bienes particulares en virtud de diferentes programas o instrumentos estatutarios sin establecer una lista definitiva de atributos de la propiedad con arreglo al common law ni examinar con detalle la naturaleza y el alcance de dichos atributos” (párrafo 238).

Más precisamente, (i) en Saulnier, la Corte Suprema de Canadá determinó que las licencias de pesca constituían una propiedad a los efectos de los procedimientos de quiebra y en contextos estatutarios específicos, haciendo hincapié en los criterios de “exclusividad”, mientras destacó “que no hay una lista fija de criterios bajo el common law general”; (ii) en Anglehart, el Tribunal Federal de Apelaciones marcó una distinción con respecto al caso Saulnier, afirmando que las licencias o cuotas de pesca no entran dentro del ámbito de propiedad, principalmente debido a los amplios poderes del Gobierno; (iii) en Tucows, el Tribunal de Apelaciones de Ontario reconoció los nombres de dominio de Internet como propiedad intangible basándose en el criterio de “exclusividad” y la alineación con los “atributos de propiedad del common law”; y (iv) en Bouckhuyt, el Tribunal de Apelaciones de Ontario determinó que las cuotas de cultivo de tabaco no constituían derechos de propiedad debido a su carácter transitorio y al control gubernamental, haciéndose eco de las preocupaciones planteadas por Saulnier sobre la importancia de la revocabilidad discrecional a la hora de evaluar los derechos de propiedad. Habiendo revisado las decisiones anteriormente mencionadas, el tribunal dictaminó que la discrecionalidad gubernamental absoluta era incompatible con el concepto de “propiedad” del common law y con el criterio de “exclusividad”; sin embargo, las similitudes entre las creaciones estatutarias intangibles y las formas de propiedad tradicionales podrían implicar la existencia de propiedad, pero aun así siguen siendo insuficientes para establecer derechos de propiedad en virtud del common law.

2. Pertinencia de la jurisprudencia no canadiense

Tras las alegaciones de las partes y en aras de exhaustividad, el tribunal realizó un análisis comparativo de determinadas decisiones del TJUE y de tribunales de EE.UU. para identificar principios interpretativos adicionales y pertinentes coherentes con el enfoque canadiense. Tras notar que tanto el TJUE como los tribunales de EE.UU. carecían de una postura definitiva sobre el estatus legal de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en los casos presentados, se refirió a la sentencia judicial en inglés del caso Armstrong DLW GMBH vs. Winnington Networks. En este caso, el tribunal abordó la caracterización de los derechos de emisión en virtud del Régimen de Comercio de Derechos de Emisión de la UE, concluyendo que calificaban como “propiedad intangible debido a su naturaleza identificable, transferibilidad y grado de permanencia”. Si bien reconoció la similitud de Armstrong con este caso, el tribunal identificó importantes diferencias en la prueba aplicada en comparación con las decisiones canadienses, que se centraban en el elemento de “control exclusivo” y, por lo tanto, consideró que no era totalmente indicativa sobre cómo los tribunales canadienses evaluarían los derechos de emisión.

3. El criterio de “control exclusivo”

Como parte de su evaluación de los derechos de emisión de las demandantes en virtud del T-MEC, el tribunal se avocó a determinar si poseían “control exclusivo” sobre los derechos de allí derivados. Destacó que el Régimen de Comercio de Derechos de Emisión tenía como objetivo crear un “régimen regulatorio para reducir las emisiones de gases, proteger el medio ambiente, hacer la transición hacia una economía baja en emisiones de carbono [sic]” al tiempo que permitía a Ontario “coordinar sus acciones con otras jurisdicciones” (párrafo 275). El tribunal explicó que el programa imponía “limitaciones significativas al control y uso de los derechos de emisión por parte de los titulares”, debido a la considerable autoridad discrecional del Gobierno sobre (inter alia) su asignación, creación y cancelación. Por lo tanto, el tribunal concluyó que los derechos no cumplían con los criterios de propiedad en virtud del derecho de Ontario o las inversiones bajo el Artículo 1139(g) del T-MEC debido al “grado de discrecionalidad, control e interferencia del Gobierno [que era] incompatible con el concepto de “control exclusivo” [que] ambas partes [alegaban] que eran una parte central de los derechos de propiedad” (párrafo 316).

Jurisdicción en virtud del Artículo 1139(h) del T-MEC con respecto a los derechos de emisión de KS&T

Las demandantes argumentaron que los derechos de emisión, junto con el negocio de comercio de carbono de KS&T en Ontario, calificaban como “la participación que resulte del capital u otros recursos” para el desarrollo de una actividad económica en Ontario y, por consiguiente, cumplían con los requisitos establecidos en el Artículo 1139(h) del T-MEC. Al interpretar el Artículo 1139(h) de acuerdo con las reglas de interpretación de los tratados (Artículos 31 y 32 de la CVDT), el tribunal subrayó que contiene una descripción general de la “participación” que da lugar a una inversión, un encabezado y dos subapartados, que hacen referencia a determinados ejemplos y constituyen un contexto altamente pertinente que aclara el tipo de participación cubierta. Basándose en el precedente establecido en los casos Grand River vs. EE.UU. y Lion vs. México, el tribunal reconoció que la “participación” debe presentar características similares a los ejemplos interpretativos ilustrativos de los subapartados del artículo en cuestión, es decir (i) la “presencia de propiedad en el territorio del Estado receptor” y (ii) “remuneración [dependiente] de la producción, ingresos o beneficios” (párrafos 348–352). En consecuencia, consideró que los derechos de emisión de KS&T no calificaban como “participación” ya que no le otorgaban una “participación legal en ningún bien o recurso”, mientras que determinó que sus actividades comerciales (es decir, la compra de derechos de emisión en el mercado primario y la reventa en el mercado secundario) no se alineaban con los ejemplos previstos en el Artículo 1139(h) debido a la falta de operaciones comerciales de KS&T en Ontario. Dado que las operaciones comerciales de KS&T tenían su sede en EE.UU. sin ningún vinculo probado con las actividades económicas en Ontario, el tribunal dictaminó que, pese a la comparación con casos tales como Apotex vs. EE.UU. y Canadian Cattlemen vs. EE.UU., el comercio transfronterizo de KS&T, incluidas las subastas y las transferencias de los derechos de emisión, no calificaban como una “inversión protegida”.

Jurisdicción ratione materiae sobre Koch Industries

Las demandantes alegaron que el tribunal tenía jurisdicción sobre Koch Industries en base a su propiedad indirecta de los derechos de emisión a través de KS&T y la propiedad de empresas canadienses. Sin embargo, el tribunal desestimó ambas demandas, señalando que las demandantes habían abandonado su argumento de que su propiedad del 100% de KS&T constituye una inversión en virtud del Artículo 1139(a) del T-MEC ya que KS&T es una entidad estadounidense, no de origen canadiense. En cuanto a la participación indirecta de Koch Industries en los derechos de emisión de KS&T, el tribunal ya había determinado que estos derechos no cumplían con los criterios de inversiones protegidas. Por último, la propiedad de otras entidades canadienses por parte de Koch Industries tampoco otorgaban jurisdicción, debido a la ausencia de una conexión clara entre las medidas disputadas y las inversiones en cuestión. Haciendo referencia al caso Poštová banka vs. República Helénica, el tribunal adoptó el “enfoque de que los costos recaen en quién los incurre” y ordenó que las partes sufraguen “los costos del arbitraje en partes iguales”.

Conclusión

La presente decisión, a pesar de carecer de valor de precedente de jure, representa un cambio encomiable que se aleja de las definiciones abstractas de propiedad. La elección del tribunal de evaluar si los derechos de emisión califican como inversiones protegidas a través del prisma del derecho de propiedad del Estado receptor es especialmente bienvenida, ya que se aparta de las definiciones a menudo imprecisas contenidas en los acuerdos internacionales, que la mayoría de las veces se encuentran muy desconectadas de las definiciones previstas en las leyes municipales pertinentes. Tal como ha demostrado acertadamente el Profesor Douglas, “el derecho internacional en general no contiene reglas sustantivas sobre el derecho de propiedad. Los tratados de inversión tampoco pretenden establecer reglas para adquirir un derecho in rem sobre bienes tangibles o intangibles”^[1]. Por lo tanto, al basar su análisis en el marco jurídico del Estado receptor, el tribunal efectivamente garantiza un mayor nivel de coherencia y previsibilidad por cuya falta el arbitraje de las inversiones ha sido duramente criticado debido a su naturaleza fragmentada (especialmente comparado con lo que se ha descripto como el “último fiasco del arbitraje de inversiones”, es decir los resultados contradictorios de los casos CME vs. República Checa y Lauder vs. República Checa )^[2].

Nota

El tribunal estuvo compuesto por Eduardo Zuleta (presidente, nacional colombiano), Henri Alvarez (designado por la demandante, nacional canadiense) y la Profesora Andrea Bjorklund (designada por el demandado, nacional estadounidense)

Autora

Vasiliki Dritsa es candidata a un Doctorado en derecho internacional de las inversiones y asistente de investigación en el Geneva Graduate Institute (IHEID).

[1] Douglas, Z. (2009). The international law of investment claims. Cambridge University Press; pág. 52, párrafo 101.

[2] Annacker, C. (2023). Fragmentation and integration in international investment law: Plus ça change. ICSID Review, 38(3), pág. 501; Reinisch, A. (2008). The proliferation of international dispute settlement mechanisms: The threat of fragmentation vs the promise of a more effective system? Some reflections from the perspective of international arbitration. En I. Buffard et al. (Eds.), International law between universalism and fragmentation: Festschrift in honour of Gerhard Hafner, 116. Brill.