Tribunal del CIADI admite objeción preliminar de Guatemala contra la importación de 10 cláusulas paraguas a través de la cláusula de NMF mientras que rechaza y une con el fondo las restantes objeciones preliminares planteadas por el Estado

Grupo Energía Bogotá S.A. E.S.P. y Transportadora de Energía de Centroamérica S.A. vs. República de Guatemala, Caso del CIADI No. ARB/20/48, Decisión sobre Objeciones Preliminares, 24 de noviembre, 2023

Resumen

Las empresas, Grupo Energía Bogotá S.A. E.S.P. constituida en Colombia y Transportadora de Energía de Centroamérica S.A. constituida en Guatemala (las “demandantes”), presentaron una solicitud para iniciar un procedimiento de arbitraje contra Guatemala ante el CIADI. Las demandantes invocaron el ALC entre Colombia, El Salvador, Guatemala y Honduras, el cual entró en vigor para Guatemala el 12 de noviembre de 2009.

En su decisión, emitida el 24 de noviembre de 2023, el tribunal admitió una objeción preliminar presentada por Guatemala contra la importación de cláusulas paraguas de otros tratados a través de la cláusula de NMF contenida en el ALC, mientras que rechazó otras dos objeciones preliminares y unió las restantes con el fondo.

La controversia

Tras la crisis que afectó al sector eléctrico de Guatemala en la década de 1990, este país introdujo reformas al marco regulatorio para atraer inversiones extranjeras en segmentos estratégicos de este sector para satisfacer la demanda de energía eléctrica. Dado que dichas medidas resultaron ser insuficientes, en 2007, Guatemala adoptó nuevas reformas que incluían un plan de expansión del sistema de transmisión de energía eléctrica y, en 2009, llevó a cabo un proceso de licitación para la prestación del servicio de transporte, que las demandantes ganaron. 

En este contexto las demandantes alegaron que, durante los años siguientes, Guatemala ocasionó daños a su inversión mediante acciones de sus organismos municipales, judiciales y administrativos, lo cual dio lugar a su decisión de iniciar el arbitraje (párrafos 30–32).

Guatemala planteó cuatro objeciones preliminares relacionadas con la falta de jurisdicción del tribunal para decidir sobre las demandas que (i) no constituyen una violación del tratado, (ii) han prescrito de conformidad con el ALC, (iii) ya han sido sometidas a los tribunales nacionales y (iv) son inadmisibles porque no se han agotado los recursos internos. En cuanto a la primera objeción preliminar, el tribunal dividió su análisis entre (i) las demandas de naturaleza contractual y las relativas a la conducta de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala; y (ii) las demandas relacionadas con la supuesta violación de las cláusulas paraguas importadas a través de la cláusula de NMF del ALC.

El tribunal admitió la objeción preliminar presentada por Guatemala en relación con las cláusulas paraguas y concluyó que carecía de jurisdicción para pronunciarse sobre la supuesta violación de tales disposiciones en virtud del tratado. Luego resolvió unir el resto de la primera y la segunda objeción preliminar con el fondo, mientras que rechazó la tercera y cuarta objeción preliminar.

El análisis del tribunal

Respecto de la obligación de decidir sobre las objeciones preliminares antes de pronunciarse sobre el fondo

El tribunal concluyó que, en virtud del Artículo 12.23.5 del ALC, debía resolver las objeciones preliminares antes de entrar al análisis y decidir sobre el fondo del caso. Interpretó la redacción de la disposición conforme al Artículo 31 de la CVDT, tomando nota de que las partes del tratado incorporaron lenguaje específico en dicho artículo que impone una obligación al tribunal (deberá decidir) sobre las objeciones preliminares. Asimismo, explicó que el hecho de que el ALC prevé la suspensión del procedimiento sobre el fondo en el momento en que se reciba una objeción preliminar y que permite la solicitud de decisiones expeditas son también indicios de que las partes del tratado pretenden que cualquier objeción preliminar sea abordada antes de entrar a la etapa del fondo.

No obstante, el tribunal aclaró que dicha obligación también implica el deber de adoptar una decisión sobre las objeciones preliminares pero no una decisión final. Por lo tanto, el tribunal consideró que, en cumplimiento de la obligación prevista en el ALC, debe adoptar una decisión,  acogiendo las excepciones preliminares, rechazándolas, o bien uniéndolas con el fondo, si su determinación estaba estrechamente vinculada a éstas y requería un análisis más profundo de los hechos y del derecho (párrafos 252–269).

Parte de la primera y la segunda objeción preliminar deben unirse con el fondo

En su primera objeción preliminar, Guatemala argumentó que el tribunal carecía de jurisdicción dado que, en virtud del Artículo 12.18.4 del ALC, la demandante sólo podría someter a arbitraje una demanda en la que se alegue la violación del capítulo de inversión del ALC. Según Guatemala, las  demandas presentadas por las demandantes no se relacionan con violaciones del tratado —se vinculan a supuestas violaciones contractuales sujetas a la jurisdicción exclusiva de los tribunales guatemaltecos, ya que involucran medidas emitidas por el Ministerio de Energía y Minas (MEM)  que actuó como parte privada en ejercicio de sus derechos contractuales y no como un ente soberano (párrafos 46-57). Por el contrario, las demandantes afirmaron que las disposiciones del ALC no disponían ninguna limitación sobre las demandas de tratado coexistentes con las demandas contractuales, que los actos del MEM eran de hecho de carácter soberano ya que incluían, por ejemplo, la imposición de sanciones, y que, en todo caso, no exigía al tribunal que se pronunciase sobre esta cuestión en esta etapa del procedimiento (párrafo 143–185).

El tribunal por su parte concluyó que no podría decidir sobre su jurisdicción con respecto a la entidad del Estado que era una parte del contrato, ya que era necesario determinar en primer lugar si dicha entidad había actuado en su capacidad privada o soberana y, para lo cual, requería más elementos fácticos y jurídicos. Por lo tanto, podría establecer en esta etapa si dichas demandas eran de carácter contractual o si constituían violaciones del tratado (párrafos 270–306). 

Guatemala también argumentó que el tribunal carecía de jurisdicción con respecto a las demandas relativas a la conducta de la Corte de Constitucionalidad ya que no involucraban una denegación de justicia o errores procesales graves que podrían constituir una violación del tratado (párrafos 80–83). Por su parte, las demandantes afirmaron que sí presentaron una demanda de denegación de justicia sobre la cual el tribunal poseía jurisdicción (párrafos 205–215).

Sobre este punto, el tribunal resolvió que el estudio de los argumentos y la prueba de la supuesta denegación de justicia cometida por la Corte de Constitucionalidad era materia de la etapa de fondo del arbitraje (párrafo 307–310).

En relación con la segunda objeción preliminar presentada por Guatemala en cuanto a que algunas de las demandas estaban prescriptas, el tribunal la identificó como una objeción relativa a la admisibilidad, en lugar de revestir carácter jurisdiccional. Conforme al Artículo 12.22.1 del ALC, el inversor contaba con un período de tres años para presentar una demanda a partir de la fecha en que tomó conocimiento de la supuesta violación, del daño y las pérdidas sufridas. Teniendo esto en cuenta, el tribunal concluyó que para decidir esta objeción era necesario primero determinar si y sobre qué medidas controvertidas Guatemala tenía responsabilidad internacional. Explicó que para ello necesitaba más análisis y pruebas ya que sólo así podría determinar la fecha de la violación y si la demandante tuvo conocimiento de ello a efectos de prescripción (párrafos 319–338).

La objeción preliminar relativa a la cláusula paraguas debe ser admitida

Guatemala afirmó que por disposición del ALC y la reserva por ella interpuesta, impedía a las demandantes importar estándares, como las cláusulas paraguas, a través de la cláusula de NMF de los tratados que entraron en vigor con anterioridad al ALC (párrafos 58–79). Las demandantes negaron que esta reserva impidiera a los inversores invocar las cláusulas paraguas contenidas en otros tratados. Alegaron que la reserva estaba destinada a permitir a Guatemala “adoptar o mantener medidas” y no para evitar que los inversores pudieran solicitar la aplicación de estándares de otros tratados. Las demandantes también afirmaron que la determinación del alcance de las cláusulas paraguas era una cuestión a ser analizada en la etapa del fondo (párrafos 186–204). 

El tribunal admitió esta objeción preliminar. Interpretó el Artículo 12.6 contenido en el ALC, que contiene la cláusula de NMF, en conjunto con el Artículo 12.12.2, el cual establece que la cláusula de NMF no se aplicará al trato acordado por una parte en relación con cualquier tratado internacional, tal como se detalla en el Anexo III. Este anexo contenía la reserva de Guatemala sobre su derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue un trato diferente a otro país, de conformidad con cualquier tratado en vigor o suscrito con anterioridad a la entrada en vigor del ALC. El tribunal explicó que estas tres disposiciones demostraban la intención inequívoca de Guatemala de reservarse el derecho a extender el trato de la NMF en relación con cualquier tratado suscrito anteriormente al ALC. 

Según la opinión del tribunal, las demandantes no explicaron cómo su intento por importar cláusulas de otros tratados que antecedían al ALC no entraría en el ámbito de aplicación de la reserva hecha por Guatemala. Además, tampoco han explicado cuál sería la base para interpretar que el término “otro país” en la reserva no se refiere tanto a los inversores como a las inversiones, pese al hecho de que el Artículo 12.6.2 expresamente señala que aplica a ambos. Asimismo, el tribunal indicó que tampoco estaba claro cuál sería el fundamento para que por el solo hecho de que uno de los tratados previamente suscritos por Guatemala contenga una cláusula paraguas, que la protección de dicha cláusula deba extenderse automáticamente a las demandantes sin haber analizado si los inversionistas o las inversiones se encontraban “en circunstancias similares” tal como establece el Artículo 12.6.2. Por consiguiente, concluyó que carecía de jurisdicción para decidir sobre la supuesta violación de las cláusulas paraguas (párrafos 311–318).

La tercera y cuarta objeción jurisdiccional deben ser rechazadas

En cuanto a la tercera objeción preliminar relativa a la disposición de elección de vía (en inglés, fork in the road), Guatemala alegó que las demandantes ya habían sometido al menos cuatro de las medidas impugnadas ante las cortes guatemaltecas, y, por lo tanto, el tribunal carecía de jurisdicción respecto de las mismas (párrafos 97–109). Por su parte, las demandantes argumentaron que para determinar si una disposición como tal era aplicable en este caso correspondía utilizar el test de la triple identidad, es decir, la identidad de partes; la identidad del objeto de la disputa y la identidad de causa de acción entre las demandas sometidas a nivel nacional y las referidas al tratado. Dado que este no era el caso, resolvió que esta disposición no era aplicable (párrafos 235–241).

El tribunal rechazó dicha objeción preliminar. Interpretó que la disposición sobre la elección de vía relativa a la controversia se encuentra asociada a violaciones del tratado y no a cualquier tipo de demanda que pudiera ser sometida a un procedimiento interno. Por ende, para que dicha disposición fuera aplicable, las demandas sometidas ante las cortes domésticas deben ser de “igual identidad” que las sometidas a arbitraje. Dado que el tribunal no encontró una identidad como tal, concluyó que la iniciación de procedimientos internos no impedía que las demandantes pudieran iniciar un arbitraje internacional por la presunta violación del capítulo de inversión del ALC (párrafos 339–351).

En cuanto a la cuarta objeción preliminar, Guatemala afirmó que las demandas basadas en 18 actos administrativos eran inadmisibles dado que las demandantes no agotaron los recursos internos conforme a lo dispuesto en la legislación guatemalteca (párrafos 110–117). Las demandantes argumentaron que no existe una obligación como tal en la legislación de Guatemala y que, en todo caso, acudir a la vía administrativa hubiera sido fútil (párrafos 242–251).

El tribunal también rechazó esta objeción. Resolvió que el Artículo 12.18.1 establece que es indispensable agotar previamente los recursos internos cuando los actos involucrados sean de carácter administrativo y cuando la legislación guatemalteca así lo exija. Aunque las medidas invocadas por las demandantes eran de carácter administrativo, el tribunal concluyó ninguna de las disposiciones citadas tiene un requisito expreso de agotar algún recurso local. Asimismo, explicó que existe una inconsistencia en el argumento de Guatemala con respecto a la objeción preliminar relativa a la cláusula de elección de vía, ya que exigir a las demandantes el agotamiento de recursos internos podría interpretarse como forzarlas a elegir la opción de las cortes domésticas, impidiéndoles recurrir al arbitraje (párrafos 352–360).

Conclusión

Al interpretar que la obligación del ALC de decidir sobre las objeciones preliminares antes de la etapa de fondo le permitía admitirlas, rechazarlas o incluso unirlas con el fondo, el tribunal pudo resolver diversas cuestiones planteadas por las partes en esta etapa temprana del procedimiento. Sin embargo, optó por una evaluación cautelosa de los elementos disponibles en esta etapa preliminar. Esto lo llevó a concluir que era necesario llevar a cabo un análisis más profundo para decidir sobre ciertas cuestiones que, al estar vinculadas a una decisión sobre la responsabilidad internacional de Guatemala, corresponde a la etapa de fondo.

Composición del Tribunal

Eduardo Siqueiros (nacional mexicano) – presidente (designado por acuerdo de las partes); Alexis Mourre (nacional francés) – arbitro designado por la demandante; Prof. Ricardo Ramírez Hernández (nacional mexicano) – arbitro designado por la demandada.

Autora

María Rosario Tejada es candidata a un LL.M. en solución de controversias internacionales (MIDS) en Ginebra.