Cómo las Leyes de Inversión Pueden Convertirse en Herramientas Poderosas para la Gobernanza Sostenible de la IED

Cada vez son más los responsables de políticas preocupados por las leyes de inversión de sus países. Muchos países en desarrollo reformularon sus leyes de inversión entre 1980 y 2010, a menudo de forma que se encuentran más alineadas con AII obsoletos. Como resultado, dichas leyes suponen los mismos riesgos jurídicos y preocupaciones políticas que los AII antiguos. Algunas leyes contienen disposiciones particularmente riesgosas, tales como:

• Consentimiento previo al arbitraje internacional. Muchos países en desarrollo incluyen disposiciones en sus leyes de inversión que podrían interpretarse como un consentimiento al arbitraje entre inversionista y Estado, lo que socava el papel de los tribunales nacionales en la interpretación de la legislación y la resolución de controversias derivada de su aplicación, de conformidad con el sistema jurídico nacional en general, mientras que también crea un riesgo de casos de arbitraje con elevados costos. Sin embargo, no existen pruebas de que otorgar consentimiento a arbitraje en una ley de inversión tenga algún efecto en los flujos de IED, y que sepamos, ningún país desarrollado jamás ha concedido consentimiento previo a arbitraje a través de una ley de inversión.
• Incentivos fiscales. La investigación ha demostrado que muchos incentivos fiscales, particularmente los basados en beneficios, no son eficaces —no incrementan los flujos de IED sostenible sino que entrañan costos reales. En lugar de conceder incentivos fiscales en las leyes de inversión, revisarlos y consolidarlos en los códigos tributarios generales puede mejorar su transparencia y administración.

Más allá de la preocupación por las disposiciones riesgosas, las leyes de inversión merecen consideración porque constituyen herramientas versátiles de políticas. En el pasado, fueron rediseñadas para hacer frente a nuevos retos y oportunidades, y pueden rediseñarse nuevamente como herramientas poderosas para los Gobiernos que busquen alinear sus políticas de inversión con los objetivos de desarrollo sostenible u otros objetivos de políticas. Por ejemplo, las leyes de inversión pueden ser instrumentales en la aplicación de nuevas normas y políticas en materia de empresas y derechos humanos, financiación climática y el impuesto mínimo global. El presente artículo presenta dos recomendaciones para los responsables de políticas preocupados por las leyes de inversión y que pretenden replantearlas con el fin de abordar los retos que enfrentan sus países.

En primer lugar, aclarar qué funciones pretende desempeñar una ley de inversión y cómo estas funciones se relacionan con sus objetivos más amplios. Un primer paso fundamental en todo proceso de reforma es identificar los objetivos de políticas de alto nivel que una ley de inversión pretende alcanzar, por ejemplo, promover el desarrollo sostenible.

Las leyes de inversión actualmente desempeñan una variedad de funciones, entre las que se incluyen:

• Regulación de la admisión y aprobación de nueva IED
• Concesión y administración de incentivos a la inversión
• Facilitación de la inversión
• Garantizar la protección jurídica de la IED
• Establecer o especificar un sistema de gestión de las controversias entre inversionistas y Estados
• Especificar las obligaciones y responsabilidades de las empresas multinacionales (EMN)
• Control y supervisión de la inversión extranjera.

Sin embargo, las leyes de inversión no deberían necesariamente pretender desempeñar todas estas funciones. Algunas funciones, como la concesión de incentivos a la inversión, se rigen más adecuadamente por los códigos tributarios generales, tal como se argumenta más arriba, y es mejor omitirlas por completo en las leyes de inversión. Determinar si una ley de inversión o las leyes de aplicación general deberían desempeñar otras funciones, complementadas por regulaciones específicas a cada sector, dependerá del contexto del país y de los objetivos de los responsables de políticas. La clave está en reconocer que las leyes de inversión pueden cumplir muchas funciones diferentes, aclarar las funciones que pretende desempeñar la ley en cuestión y garantizar que el desempeño de las funciones seleccionadas se encuentra alienado con los objetivos de orden superior de dicha ley.

En segundo lugar, garantizar que el contenido de las leyes de inversión sea coherente con sus objetivos y funciones. Una vez que los responsables de políticas hayan decidido los objetivos y funciones que la ley debe cumplir, la pregunta clave es: ¿Cómo formular el contenido de la ley para que desempeñe mejor las funciones asignadas? Por ejemplo, el lenguaje general que requiere que la conducta de las EMN sea sostenible no ha sido tan efectivo como reiterar que cualquier actividad empresarial de las EMN se encuentre directamente sujeta a las leyes ambientales y a los procesos de aprobación pertinentes, incluido el régimen de evaluación de impacto social y ambiental contenido en otros instrumentos jurídicos nacionales.

Varios países han decidido no tener una ley de inversión. Los responsables de políticas que decidan contar con una ley como tal pueden considerar una serie de preguntas a medida que (re)formulan su legislación. Por ejemplo, “¿cómo interactuará esta ley con nuestras leyes de aplicación general?” y “cuál es la mejor estructura institucional para la administración o aplicación de la ley de inversión?”. Las preguntas que sugerimos para que los responsables de políticas realicen y respondan son las mismas para todos los países, pero las respuestas pueden variar, ya que no existe un modelo único de mejores prácticas para una ley de inversión.

En conclusión, las leyes de inversión deficientemente formuladas pueden suponer riesgos para los Gobiernos, mientras que las que se encuentren bien diseñadas pueden ser herramientas poderosas para que los Gobiernos alineen sus políticas de inversión con sus objetivos nacionales de desarrollo sostenible.

Autores

Jonathan Bonnitcha (j.bonnitcha@unsw.edu.au) es Profesor Adjunto de la Universidad de New South Wales y Asociado Senior del International Institute for Sustainable Development (IISD).

Suzy Nikiéma (snikiema@IISD.org) es Directora de Inversiones Sostenibles del IISD y conferencista en la Universidad Saint Thomas d’Aquin y Universidad Aune Nouvelle de Burkina Faso.

Taylor St John (taylor.stjohn@st-andrews.ac.uk) es Profesor Adjunto, Universidad de St Andrews, e Investigador, Facultad de Derecho, Universidad de Oslo.

Los autores desean agradecer a Martin Dietrich Brauch por su útil contribución de revisión.