Qué Está Sucediendo con la Facilitación de las Inversiones: Un estudio sobre los avances recientes a nivel mundial
Introducción
Aunque la protección y la liberalización de las inversiones han sido características comunes de los AII, las mismas tienen que ser complementadas con la promoción y la facilitación a nivel local para garantizar que las economías receptoras se encuentren lo suficientemente bien comercializadas como para atraer inversiones y para que se aborden y minimicen los obstáculos regulatorios y administrativos que enfrentan los inversores en sus operaciones cotidianas. Para garantizar que sus economías sean competitivas, durante algún tiempo los países han estado desarrollando y aplicando de manera autónoma medidas de facilitación a nivel local. Sin embargo, actualmente no existe una definición universalmente aceptada de lo que abarca la facilitación de las inversiones y aun no se ha configurado ningún marco multilateral para regirla.
A pesar de estas dificultades, la facilitación de las inversiones está emergiendo cada vez más como un área esencial para la cooperación internacional y la formulación de políticas. En la última década, organizaciones tales como la OCDE, la UNCTAD y el Banco Mundial han comenzado a mirar de cerca la cuestión de la facilitación de las inversiones. En la OMC, esta materia ha sido objeto de normas que se están negociando en el marco de una iniciativa de declaración conjunta lanzada en 2017 por un conjunto de miembros de la OMC. Y pese a que las disposiciones sobre la facilitación de las inversiones en los acuerdos bilaterales y regionales a nivel internacional siguen siendo escasas, las negociaciones internacionales recientemente concluidas y en curso han abierto nuevos caminos para la formulación de normas en este campo.
En consecuencia, este artículo examina los recientes avances en la formulación de políticas sobre la facilitación de las inversiones en el ámbito internacional. Luego de realizar un breve recuento de los esfuerzos sobre la elaboración de normas a nivel bilateral y regional sobre esta materia, la siguiente sección analiza los esfuerzos bilaterales y regionales, centrándose en los enfoques adoptados por varios países, incluidos China, Brasil y la UE, que incluyen elementos de facilitación de las inversiones en sus AII más recientes. En otra sección se revisan los enfoques regionales, presentando los avances de las negociaciones en curso en el marco de la Zona de Libre Comercio Continental Africana (AfCFTA, por sus siglas en inglés) y los instrumentos de facilitación de las inversiones de la ASEAN como centro del debate. Por último, en la sección final de este artículo, se analizan los esfuerzos de los miembros del G20 para crear normas sobre la facilitación y revisión de las inversiones y se describen las negociaciones recientemente concluidas entre un grupo de miembros de la OMC sobre un acuerdo de facilitación de las inversiones.
Avances Bilaterales
Tal como se mencionó anteriormente, los Estados no han utilizado ampliamente sus AII para abordar cuestiones relativas a la facilitación de las inversiones. De hecho, un ejercicio de mapeo de 2018 de alrededor de 3.000 AII, concluyó que solo 35 contenían disposiciones explícitas sobre esta materia. Si bien los acuerdos de asociación de China con Hong Kong y Macao fueron los primeros en incluir disposiciones vinculantes de facilitación de las inversiones con el objeto de aumentar la transparencia, la conformidad de los estándares y el intercambio de información, los acuerdos más recientes entre estos países han reforzado el enfoque a la facilitación de las inversiones. El Acuerdo sobre el Comercio de Servicios de 2015 entre China y Macao, el cual aún no entró en vigor, establece un régimen de aprobación previa para los contratos y documentos corporativos para los proveedores de servicios de Macao que tienen operaciones en China. Bajo el Acuerdo de Inversión CEPA entre China y Hong Kong de 2017, las partes se comprometieron a revisar periódicamente y simplificar las formalidades aplicables a los inversores. Además, estos acuerdos contienen compromisos sobre las siguientes áreas de facilitación de las inversiones, que van desde el carácter vinculante al de realizar los mejores esfuerzos: transparencia; establecimiento de estándares y procedimientos para la examinación y aprobación de solicitudes; requisitos uniformes de cualificación; agilidad en la toma de decisiones y en la comunicación; cooperación regulatoria; establecimiento de instituciones de aprobación de “ventanilla única”; reducción de costos para los inversores y disponibilidad de infraestructura pública.
Aunque estos dos acuerdos se basan en disposiciones limitadas de facilitación de las inversiones, en los acuerdos de China con Nueva Zelanda (2008) y Chile (2005), son más prescriptivos e integrales que en los otros acuerdos recientes de China. Las disposiciones específicas de facilitación de las inversiones en los TLC de China con Cambodia (2020) y Ecuador (2023) son un buen ejemplo. Sus disposiciones idénticas parecen imitar las normas de facilitación de las inversiones del RCEP (2020). Estas disposiciones, sujetas únicamente a leyes y regulaciones nacionales, tienen por objeto simplificar las formalidades regulatorias, promover la transparencia y la disponibilidad de información jurídica y regulatoria y establecer y mantener puntos de contacto o centros de ventanilla única para la prestación de asesoramiento y asistencia a los inversores.
Los esfuerzos de otros países para involucrarse en la formulación de normas sobre la facilitación de las inversiones incluyen los de Canadá y los Países Bajos. El Modelo de TBI de Canadá de 2021 contiene dos disposiciones en esta materia que procuran simplificar, digitalizar y agilizar las solicitudes de autorización de las inversiones y garantizar que los aranceles cobrados por estos procesos sean razonables y no prohíban las inversiones. Similarmente, el Modelo de TBI de los Países Bajos (2019) establece dos disposiciones de facilitación de la inversiones para garantizar que la información relativa a la materia cubierta por el TBI se ponga a disposición del público (y, de ser posible, en línea y en inglés) y que las partes garanticen el “estado de derecho”, que se refiere a una buena conducta administrativa con respecto a las cuestiones cubiertas y a la disponibilidad de mecanismos eficaces de solución de controversias y ejecución. El TBI entre Nigeria y Marruecos (2016) también se destaca por su inclusión de disposiciones de facilitación de las inversiones orientadas al desarrollo que exigen a los Gobiernos estatales de origen que trabajen con los Estados receptores a través de la creación de capacidad de los organismos, el establecimiento de programas de seguros, la transferencia de tecnología y otras formas de asistencia. En este sentido, el TBI entre Nigeria y Marruecos procura garantizar que los esfuerzos para facilitar las inversiones sean cooperativos y se sumen a la capacidad del Estado receptor en lugar de simplemente exigir a este último que cumpla con las normas de facilitación de las inversiones previstas.
Sin embargo, el modelo de AII por lejos más influyente para integrar la facilitación de las inversiones ha sido el Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones de Brasil (ACFI) (2015). El ACFI brasilero es innovador no solo porque se aleja de la solución de controversias entre inversionista y Estado y se acerca a la prevención, sino porque coloca la facilitación de las inversiones en el centro de la gobernanza interestatal de las inversiones. El ACFI, por ejemplo, establece una estructura de dos niveles para la facilitación de las inversiones. En el primer nivel, las partes del ACFI acuerdan designar un punto focal nacional, u “ombudsperson”, cuyo objetivo es apoyar a los inversores extranjeros. Entre sus responsabilidades, el punto focal se encarga de actuar en nombre de la otra parte del ACFI o de los inversores extranjeros en sus interacciones con las autoridades del Estado receptor y procura colaborar con las autoridades públicas y las entidades privadas para evitar diferencias que en ocasiones pueden convertirse en controversias. En el segundo nivel, el ACFI instruye al comité conjunto del acuerdo que desarrolle y debata una agenda para una mayor cooperación en la facilitación de las inversiones.
Como punto de partida para ello, el ACFI incluye en un anexo áreas de interés iniciales, como la cooperación entre las autoridades financieras sobre pagos y transferencias, mejores procedimientos para el establecimiento y mantención de la inversión, tratamiento diligente y oportuno de las consultas y la cooperación institucional para desarrollar y mantener marcos regulatorios. Asimismo, estipula que los resultados del trabajo del comité sobre la agenda de facilitación de las inversiones serán incorporados ya sea como protocolos al ACFI o como instrumentos jurídicos separados, garantizando de esta manera la inviolabilidad jurídica del trabajo del comité. Quizás debido a su inventiva, el ACFI brasilero posee una clara influencia entre los AII —basándose en el mismo, Brasil ha firmado 13 AII. Además, este acuerdo sirvió como la principal inspiración del Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones del MERCOSUR (2017).
Aunque sea demasiado pronto para que sea igualmente influyente, el reciente Acuerdo de Facilitación de Inversiones Sostenibles (AFIS) (2022) de la UE con Angola también abre nuevos caminos. Por un lado, este acuerdo es único en su especie ya que se centra en la facilitación de las inversiones, con tres capítulos enfocados únicamente en elementos referidos a esta materia. Su Capítulo II versa sobre la previsibilidad y la transparencia al exigir a las partes del AFIS que publiquen sus leyes y regulaciones y se esfuercen, tanto como sea posible, para publicarlas con antelación para brindar la oportunidad de presentar comentarios sobre las mismas. Además, las normas de transparencia del AFIS requieren a las partes que pongan a disposición por medios electrónicos (y cuando sea factible, a través de un portal único) las leyes y regulaciones pertinentes, las restricciones y condiciones aplicables a las inversiones, la información de contacto de las autoridades relevantes y la información sobre los incentivos a la inversión. Cuando se requiere autorización para las inversiones, el Capítulo III describe los procedimientos relativos a las solicitudes de autorización, incluso promoviendo la aceptación de solicitudes en formato electrónico. En el Capítulo IV, al igual que el enfoque de Brasil, el AFIS entre la UE y Angola exige el establecimiento de puntos focales sobre facilitación de las inversiones para atender y asistir a los inversores. Otras disposiciones tratan la creación de un mecanismo de solución de problemas, la coherencia regulatoria a nivel nacional y consultas regulares con las partes interesadas. Además de las normas de facilitación de las inversiones, el AFIS establece compromisos ambientales y relativos a los derechos laborales que son vinculantes para las partes, además de comprometerlas a promover la responsabilidad social empresarial por parte de los inversores y la igualdad de género en la aplicación del acuerdo.
Avances Regionales
Mientras que los acuerdos de comercio regionales y mega-regionales han dominado los esfuerzos de elaboración de normas sobre comercio internacional, los mismos han sido de alguna manera limitados con respecto a la facilitación de las inversiones. El CPTPP (2018), por ejemplo, no ha incluido ninguna disposición dedicada a la facilitación de las inversiones. Este tipo de disposiciones en el RCEP son compromisos blandos y limitados en su ámbito de aplicación y grado de ambición. En el contexto de la Fase II de las negociaciones del AfCFTA sobre inversiones, sin embargo, el Protocolo sobre Inversión recientemente adoptado destaca los esfuerzos para establecer normas regionales sobre la facilitación de las inversiones. Tal como se observó en dichos esfuerzos, el protocolo exige a las partes del AfCFTA que establezcan puntos focales nacionales para apoyar a los inversores y les proporcionen información sobre las leyes, regulaciones y marcos institucionales que rigen las inversiones. En cuanto a las obligaciones de publicación, el protocolo del AfCFTA es menos prescriptivo y permite a los Estados publicar información según sus capacidades. También se incluye una disposición dedicada a la facilitación de las inversiones que exige a los Estados partes facilitar las inversiones “que contribuyan al desarrollo sostenible”[1]. También se alienta a las partes del AfCFTA que apliquen medidas comunes de facilitación de las inversiones como la facilitación de visados para el personal esencial de la inversión, la racionalización de los procedimientos y requisitos para las inversiones, la digitalización de los procedimientos y la coherencia regulatoria. Cabe destacar que los Estados partes también han ofrecido cooperar en políticas que fomenten el uso de vehículos especiales para aumentar la participación del sector privado en sus programas de desarrollo.
Si bien estos avances son prometedores, la participación regional en la facilitación de las inversiones ha sido el foco de trabajo de los miembros de la ASEAN durante mucho tiempo. El Marco del Acuerdo sobre el Área de Inversión de la ASEAN de 1998 contiene un programa de cooperación y facilitación bajo el cual se exige a los miembros de la ASEAN que tomen medidas individuales y colectivas para aumentar la transparencia de las leyes y regulaciones, simplificar y agilizar las formalidades para las solicitudes y la aprobación, establecer una base de datos, incluso para recabar datos y oportunidades de inversión en la región de la ASEAN y promover el diálogo del sector público y privado. El Acuerdo Integral de Inversión de la ASEAN de 2009 se basó en el marco de 1998 para incorporar dichas normas en una disposición explícita de facilitación de las inversiones. Si bien otras disposiciones siguen siendo compromisos “blandos” en naturaleza, las normas de transparencia se han tornado vinculantes para los miembros de la ASEAN. Más recientemente, los miembros establecieron el Marco de Facilitación de las Inversiones de la ASEAN (AIFF, por sus siglas en inglés) de 2021 como un primer intento de crear un instrumento dedicado a esta materia en particular. El AIFF no reviste carácter jurídicamente vinculante. Identifica principios y acciones de facilitación de las inversiones que los miembros de la ASEAN “se esforzarán” por mantener y aplicar de conformidad con sus leyes y regulaciones nacionales. Los principios y acciones estipulados en el AIFF (por ej., sobre la transparencia y la racionalización de los procedimientos administrativos) sin duda se basan en anteriores esfuerzos de la ASEAN. Sin embargo, existen nuevos elementos en el AIFF, como aquellos relativos a la promoción de la digitalización de todos los procedimientos, el uso de documentos electrónicos y la prestación de servicios de asistencia y asesoramiento a los inversores.
Avances Multilaterales
Los esfuerzos para establecer normas multilaterales de facilitación de las inversiones hasta el momento han tenido menos éxito que aquellos a nivel bilateral y regional. En 2016, los miembros del G20 realizaron avances sobre la facilitación de las inversiones durante la presidencia china al acordar una serie de nueve principios rectores no vinculantes sobre la formulación de políticas de inversión que incluyen una referencia a la facilitación de las inversiones. En un intento por basarse en estos principios, en la siguiente edición del G20, la presidencia alemana propuso un proyecto de paquete relativo a esta materia. Pero la oposición de la India, Sudáfrica y Estados Unidos hicieron que dichos esfuerzos no prosperaran y que la facilitación de las inversiones desapareciera por completo de la agenda del G20.
Sin embargo, en 2017, un grupo de miembros de la OMC lanzó una iniciativa de declaración conjunta al margen de la Conferencia Ministerial de la OMC celebrada en Buenos Aires, en la que se pedían “debates estructurados con el objetivo de elaborar un marco multilateral sobre la facilitación de las inversiones para el desarrollo”. Si bien Sudáfrica y la India han cuestionado el estatus jurídico de estas conversaciones basadas en iniciativas de declaración conjunta, los miembros participantes de la OMC han trabajado durante los últimos años para desarrollar un Acuerdo de Facilitación de las Inversiones para el Desarrollo (Acuerdo FID), cuyas negociaciones concluyeron en julio. En particular, el Acuerdo FID presenta cuatro pilares que elaboran compromisos sobre transparencia; racionalización y aceleración de los procedimientos administrativos; establecimiento de puntos focales, coherencia de la reglamentación interna y cooperación transfronteriza y trato especial y diferenciado para los países en desarrollo y menos adelantados.
Al igual que los esfuerzos de formulación de normas a nivel bilateral y regional, el Acuerdo FID prevé la publicación en línea de información y el uso y la adopción de la digitalización para los procesos, especialmente aquellos relativos a las autorizaciones. Resulta interesante que el Acuerdo FID contenga una sección sobre inversión sostenible en virtud de la cual las partes del mismo se comprometen a alentar a los inversores para que incorporen voluntariamente las normas internacionalmente reconocidas sobre conducta empresarial responsable y apliquen medidas para abordar la corrupción y el lavado de dinero. Sin embargo, tal como ha señalado un análisis de las disposiciones del Acuerdo FID, estos esfuerzos revisten un valor limitado, particularmente debido a la falta de obligaciones vinculantes y a la ausencia de disposiciones que faciliten específicamente la inversión sostenible. Pese a estas deficiencias —y al hecho de que los 110 miembros que participan en estas negociaciones aún deben decidir cómo se integrará el resultado en el marco jurídico de la OMC— el Acuerdo FID marca un nuevo hito en los esfuerzos para multilateralizar la formulación de políticas sobre la facilitación de las inversiones.
Conclusión
Los avances en la formulación de políticas internacionales analizados en este artículo sugieren que los Estados se han mostrado cada vez más interesados en desarrollar normas más profundas e integrales sobre la facilitación de las inversiones. Mientras que algunos actores (como los miembros de la ASEAN y las partes del AfCFTA) han preferido crear compromisos no vinculantes o blandos a este respecto, el Acuerdo específico sobre la facilitación de las inversiones entre la UE con Angola y el Acuerdo FID de la OMC se han enfocado en crear compromisos vinculantes. Sin embargo, estos compromisos pueden crear obligaciones onerosas para las administraciones que pueden verse limitadas por sus recursos y falta de personal, lo que les impide garantizar el cumplimiento. Tal vez, al reconocer estas dificultades, el ACFI brasilero y el TBI entre Nigeria y Marruecos adoptan un enfoque a la facilitación de las inversiones basado en la cooperación.
Otra dificultad que surge de la creación de normas estrictamente vinculantes en materia de facilitación de las inversiones es su interacción con AII existentes y futuros, en particular las normas de protección de las inversiones. Es por esta razón que los negociadores han utilizado una disposición cortafuegos para aislar el Acuerdo FID de los IIA de manera universal. Sin embargo, resulta alentador destacar que los esfuerzos sobre la formulación de normas relativas a la facilitación de las inversiones están cada vez más centrados en la digitalización de los procesos, fomentando la aceptación de solicitudes electrónicas y el pago electrónico de las tasas. Aunque estos pueden parecer cambios menores en las prácticas y procedimientos nacionales, su impacto general en la sostenibilidad de la facilitación de las inversiones puede ser significativo (tal como sucede en el caso de la facilitación del comercio).
Al mismo tiempo, los Estados seguramente pueden hacer más para incorporar las inquietudes relativas a la sostenibilidad en sus esfuerzos de formulación de normas sobre la facilitación de las inversiones. De todos los avances analizados en este artículo, solamente el AFIS entre la UE y Angola incorpora normas significativas y vinculantes en torno a la FI y el desarrollo sostenible. Los Estados pueden considerar utilizar sus disposiciones o acuerdos en esta materia para establecer marcos cooperativos entre los Gobiernos para identificar áreas de inversión para el desarrollo sostenible, desarrollar bases de datos y hacer uso de sus prácticas de transparencia para resaltar las oportunidades de inversión en áreas que contribuyan al desarrollo sostenible.
Autor
Shantanu Singh recientemente obtuvo un LL.M. en el Geneva Graduate Institute y es ex Becario en el programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD .
Notas
[1] Protocolo del Acuerdo por el que se establece la Zona de Libre Comercio Continental Africana sobre Inversión (2023), Art. 7.
