Tribunal del CIADI admite objeción jurisdiccional de China

AsiaPhos Limited y Norwest Chemicals Pte Limited vs. la República Popular de China, Caso del CIADI No. ADM/21/1, Laudo, 16 de febrero de 2023

Resumen

AsiaPhos Limited y su filial Norwest Chemicals, ambas empresas mineras de fosfato (“demandantes”), entablaron demandas de expropiación, TJE y protección y seguridad plenas (PSP) contra la República Popular de China (“RPC” o “China”) en virtud del TBI entre la RPC y Singapur (“TBI”) de 1985 por supuestas violaciones de las obligaciones de China con respecto a la prohibición de la minería en la Reserva Natural de Jiudingshan y el parque nacional del panda en la provincia de Sichuan, China, y sus zonas circundantes.

Tras bifurcar el procedimiento, el tribunal concluyó que el ámbito de aplicación de la cláusula de arbitraje TBI se limitaba a las controversias relativas al monto de la compensación por expropiación y declinó su competencia. También ordenó a las demandantes a pagar los costos del procedimiento y las costas de la demandada más intereses posteriores al laudo.

Antecedentes fácticos y la controversia

En 1996, Norwest Chemicals invirtió en el sector chino de explotación minera de fosfato mediante la creación de una empresa conjunta, Mianzhu Norwest. Esta última adquirió dos minas de fosfato, Cheng Qian Yan y Shi Sun Xi, junto con las correspondientes licencias mineras. En 2002, Norwest Chemicals adquirió la plena propiedad de Mianzhu Norwest, y en 2008 comenzaron las operaciones mineras. En 2013, AsiaPhos Limited se convirtió en la empresa matriz de Norwest Chemicals y obtuvo una participación accionaria del 55% en Deyang Fengtai, propietaria de la licencia de exploración de la mina de barita de Yingxiongya.

Hasta 2017, el Gobierno provincial de Sichuan permitió la exploración y explotación de minerales en la reserva natural de Jiudingshan y el parque nacional del panda y sus alrededores, donde estaban situadas las minas de las demandantes. En el mismo año, sin embargo, prohibió la minería y la explotación en esas zonas. Este cambio de política provocó el cierre, sellado y cese obligatorio de las minas de las demandantes y la no renovación de sus licencias.

En respuesta, las demandantes alegaron que (i) las medidas de la demandada constituían una expropiación indirecta en virtud del TBI (Artículo 6); (ii) China ignoró sus expectativas legítimas de que la explotación minera estaba permitida y que se renovarían sus licencias, incumpliendo el estándar de TJE (Artículo 3(2)); (iii) China no concedió PSP (Artículos 4 y 3(2)) e (v) incumplió sus compromisos relativos a la inversión de las demandantes (Artículos 15 y 4).

El análisis del tribunal

Objeción de la demandada a la jurisdicción

China argumentó que la controversia excedía la jurisdicción del tribunal. En su opinión, en virtud del Artículo 13(3) del TBI, el tribunal estaba facultado exclusivamente para resolver controversias relativas al monto de la compensación por expropiación cuando la expropiación fuera proclamada o indiscutible. Las cuestiones relativas a su ocurrencia, legalidad o naturaleza correspondían al mandato de los tribunales nacionales. Esta conclusión estaba respaldada por la práctica de China en materia de tratados y por el objeto y fin del tratado, que no era ofrecer un acceso sin restricciones al arbitraje, los trabajos preparatorios y el contexto.

China también alegó que el Artículo 13(3) debía interpretarse de forma restrictiva. El término “que involucra” y las expresiones “el monto de la compensación” y “resultante de” limitaban la jurisdicción. Así, rechazó que cualquier controversia, con el monto de compensación como uno de sus elementos, pudiera ser arbitrada. En cambio, sólo las controversias sobre su cuantificación recaían bajo la jurisdicción del tribunal. En esencia, los Artículos 13(3) y (2) y 6(2) establecían una división material entre los tribunales nacionales y los tribunales arbitrales.

Asimismo, China aclaró que no se exigía a los inversores que recurrieran a los tribunales nacionales antes del arbitraje y que la disposición sobre bifurcación sólo se aplicaba a las controversias relativas a la compensación (Artículo 13(3)). Simplemente impedía a los inversores someterlas primero a los tribunales nacionales y después a arbitraje. China también negó que cualquier litigio iniciado ante los tribunales nacionales inevitablemente los hubiera llevado a determinar el monto de compensación debido y activado la cláusula.

Por otro lado, las demandantes argumentaron que la cláusula de arbitraje abarcaba tanto las controversias sobre la cuantificación de la compensación por expropiación como la ocurrencia y legalidad de esta última. En su opinión, el término “que involucra” era inclusivo. Además, la práctica convencional de China indicaba que se habrían empleado otros términos si las partes contratantes hubieran querido limitar su consentimiento. Además, la expresión “el monto de la compensación” sólo limitaba los recursos disponibles en virtud del tratado, excluyendo la restitución o la reparación declaratoria. Con respecto a la interpretación restrictiva propuesta, las demandantes argumentaron que, según la interpretación de la demandada, el tribunal sólo habría tenido jurisdicción sobre las medidas que China había reconocido formalmente como expropiatorias, excluyendo la expropiación indirecta, en contradicción con el hecho de que el TBI ofrecía protección contra la expropiación directa e indirecta.

Las demandantes también alegaron que el Artículo 6(2) no “trazaba una línea tan expresa que implicara una división de controversias” sin una referencia explícita al arbitraje. En cambio, debido a su lenguaje permisivo, otorgaba a los inversores el derecho sustantivo de recurrir a los tribunales nacionales. No restringía el acceso a arbitraje ni imponía un requisito de litigio nacional previo al arbitraje. Además, para las demandantes, en la legislación china no existía un concepto equivalente al de expropiación, y los tribunales nacionales no podían aplicar el derecho internacional en sus procedimientos. Por lo tanto, cualquier recurso ante los mismos habría sido inútil.

Por último, las demandantes argumentaron que las cuestiones relativas a la compensación eran en gran medida inseparables de la existencia y legalidad de la expropiación, ya que esta última se basaba en el pago de la primera (Artículo 6(1)). Por lo tanto, cualquier recurso ante los tribunales nacionales habría provocado inevitablemente la aplicación de la disposición sobre bifurcación y habría afectado la jurisdicción del tribunal. Además, cualquier restricción al acceso a arbitraje habría contradicho el objeto y fin del tratado, que era estimular la IED mediante el acceso a arbitraje. Al optar por el arbitraje, señalaron las demandantes, los Estados contratantes reconocieron la ineptitud de los tribunales nacionales.

El tribunal dictaminó que su jurisdicción debía basarse en un consentimiento claro e inequívoco. Examinó los Artículos 13(3) y 6 y sostuvo que el consentimiento no cubría las demandas de expropiación indirecta. En cambio, la jurisdicción se limitaba a controversias que involucraban el monto de la compensación y no la ocurrencia, existencia y legalidad de la expropiación. Esto último recaía bajo la competencia de los tribunales nacionales.

Según el tribunal, tras un periodo de reflexión de 6 meses, cualquier controversia surgida de una inversión debía someterse a los tribunales nacionales, excepto las controversias relativas al monto de la compensación por expropiación. La redacción restringida del párrafo 3, en comparación con los párrafos 1 y 2, sugería que China sólo consintió que se sometiera a arbitraje un subgrupo de controversias, siempre que la existencia y la legalidad de la expropiación estuvieran establecidas por los tribunales nacionales o fueran indiscutibles. Además, el sentido corriente del término “que involucra” no era concluyente, y el tribunal se remitió a la expresión “el monto de la expropiación” y a los antecedentes de la redacción del Artículo 13(3), que revelaban que la jurisdicción se limitaba exclusivamente a las controversias relativas al monto de la compensación.

A los efectos del Artículo 6(2) sobre el consentimiento de China a la jurisdicción y la interpretación del Artículo 13(3), el tribunal reconoció que esta disposición sobre el debido proceso garantizaba el derecho de los inversores extranjeros a que los tribunales nacionales revisaran la legalidad de la expropiación y no restringía el acceso a arbitraje. Sin embargo, como toda disposición de tratado, debía interpretarse en contexto con el Artículo 13(2) y (3) y la división material entre las controversias sobre expropiación y el monto de compensación debido. Sólo esta última recaía bajo la jurisdicción del tribunal.

Además, el tribunal rechazó el argumento de las demandantes de que cualquier recurso previo a los tribunales nacionales habría activado la cláusula de bifurcación. En primer lugar, el objeto, fin y contexto de esta cláusula sugerían que sólo se refería a controversias relativas a la compensación por expropiación. En virtud del Artículo 13, sólo los inversores tenían la opción de someter dichas controversias a arbitraje o a los tribunales nacionales, y su decisión debía ser definitiva. En segundo lugar, el tribunal dictaminó que los tribunales nacionales, cuando tuvieran que decidir sobre la legalidad de la expropiación, deberían determinar si se pagó una compensación (adecuada) y no sua sponte su quantum exacto.

Por último, el tribunal declaró que el mero hecho de que el TBI tuviera como objetivo atraer la IED no significaba que los Estados contratantes renunciaran incondicionalmente a su inmunidad soberana de jurisdicción. Además, el significado del Artículo 13(3) no era ambiguo ni oscuro, y no era necesario recurrir al Artículo 32 de la CVDT.

¿Importar el consentimiento a través de la cláusula de NMF?

La demandada alegó que la redacción del Artículo 4, el objetivo de la cláusula de solución de controversias y el objeto, fin y antecedentes de redacción del TBI sugerían que la cláusula de NMF no ampliaba el alcance de la jurisdicción del tribunal. Según el Artículo 6, el trato de NMF se concedía con respecto a las inversiones. Sin embargo, los derechos jurisdiccionales se conferían exclusivamente a los inversores. Por lo tanto, estaban excluidos. Además, la demandada afirmó que existía una incongruencia entre los textos en inglés y en chino del tratado. De conformidad con el Artículo 33(4) de la CVDT, prevalecía el texto en inglés, y el término “in its territory” (en su territorio) no modificaba el término “investment” (inversión). Por ende, el ámbito de aplicación de la cláusula se limitaba geográficamente al territorio de las partes contratantes. Por último, para la demandada, el Artículo 6 requería a las demandantes que sometieran su controversia sobre la legalidad de la expropiación a los tribunales de China, y la cláusula de NMF no les ayudaba a eludir ese requisito, ya que el Artículo 6 quedaba explícitamente excluido de su ámbito de aplicación material.

Las demandantes sostuvieron que la cláusula de NMF se aplicaba a la disposición sobre solución de controversias. En primer lugar, argumentaron que el sentido corriente del término “trato” indicaba que el alcance de esta disposición era amplio e incluía cuestiones sustantivas y procesales. También plantearon que el Artículo 13 no estaba incluido en la lista exhaustiva de excepciones del Artículo 4 y, por lo tanto, no estaba exento de su alcance. De la misma manera, el Artículo 6, aunque exento, establecía un derecho sustantivo de debido proceso para los inversores y no una obligación de recurrir a los tribunales nacionales. Por lo tanto, no afectaba a la jurisdicción. En esencia, la cláusula de NMF se aplicaba a todo el tratado excepto a las disposiciones explícitamente excluidas de su alcance. Por último, para las demandantes, no había divergencia entre las versiones en chino y en inglés del tratado, y el uso de la cláusula de NMF para ampliar la jurisdicción del tribunal correspondía a su objeto, fin y antecedentes de redacción.

El tribunal determinó que ampliar la jurisdicción en virtud de una cláusula de NMF requería una intención clara e inequívoca de los Estados contratantes. Coincidió con la opinión de los tribunales de Plama vs. Bulgaria, European American Investment Bank AG vs. La República de Eslovaquia y Berschader vs. La Federación Rusa de que dicho consentimiento no podría presumirse o inferirse sin una estipulación clara e inequívoca. De lo contrario, se habría corrido un gran riesgo de interpretar el consentimiento estatal de manera diferente para los distintos Estados y de ampliarlo enormemente. Por lo tanto, a diferencia de la sentencia en el caso UP and CD Holding vs. Hungría, el TBI no disponía una ampliación de la cláusula de arbitraje a través de la cláusula de NMF. Además, el tribunal interpretó el término “trato” a la luz de su sentido corriente y dictaminó que no incluía de forma inequívoca las cuestiones procesales. También determinó que el Artículo 6 se encontraba explícitamente exento del alcance de dicha cláusula, un hecho que según señaló, no pretendía cubrir cuestiones procesales. Por último, alegó que las partes contratantes negociaron diligentemente el tratado y limitaron la jurisdicción. Por consiguiente, esta última no debía ser ampliada en base a una cláusula de arbitraje de un tratado no relacionado, negociado y celebrado en un contexto no relacionado.

Opinión Disidente

En su opinión disidente, Stanimir Alexandrov —designado por las demandantes— argumentó que el tribunal se equivocó al excluir de su jurisdicción las demandas de expropiación indirecta. En primer lugar, alegó que el sentido corriente del término “que involucra” era inclusivo. El tribunal percibió erróneamente que las controversias relativas al monto de compensación eran las mismas que las controversias sobre el monto de compensación. También sostuvo que el tribunal no examinó el sentido corriente del término y se remitió a los antecedentes de redacción del tratado antes de discutir su objeto, fin y contexto en un flagrante desprecio por la naturaleza suplementaria del Artículo 32 de la CVDT. En segundo lugar, el contexto y la estructura del Artículo 13 confirmaban esta interpretación inclusiva.

Alexandrov además rechazó la división de los diferentes procedimientos ya que la legalidad de la expropiación era inseparable del pago de compensación adecuada. Los tribunales nacionales deberían haber abordado esto último para determinar lo primero; por lo tanto, se habría activado la cláusula de bifurcación. Además, el lenguaje del Artículo 6(2) era permisivo, y una interpretación effet utile sugería que los inversores podían recurrir ya sea a los tribunales nacionales o al arbitraje. Según la opinión del tribunal, sin embargo, los inversores no tenían una verdadera elección de foro; estaban obligados a recurrir a los tribunales nacionales, y el Artículo 13(3) esencialmente era inoperativo. Además, el tribunal omitió que la demandada, sobre quien recaía la carga de la prueba, no pudo demostrar que sus tribunales estaban disponibles para los inversores.

Por último, Alexandrov argumentó que el ámbito de aplicación del Artículo 13(3) no necesitaba ser ampliado y que, por lo tanto, no era necesario examinar la cláusula de NMF. Sin embargo, alegó que el razonamiento del tribunal se basaba en consideraciones de política; que no evaluó el sentido corriente y el contexto del término “trato” y que concluyó erróneamente, a la luz de las excepciones de los Artículos 5, 6 y 11, que la cláusula solo cubría estándares sustantivos de protección. Para Alexandrov, dichas excepciones indicaban que aquello que no se encontraba explícitamente excluido permanecía dentro del alcance de la disposición en cuestión.

Nota

El tribunal estuvo compuesto por el Profesor Klaus Reichert (presidente), el Profesor Albert Jan van den Berg (designado por la demandada) y el Dr. Stanimir Alexandrov (designado por las demandantes).

Autor

Dimitris Kontogiannis es candidato a un título de Doctorado en Derecho Internacional de las Inversiones y Asistente en el Doctorado de Docencia e Investigación en Arbitraje Internacional de la Universidad de Ginebra.