I. La controversia y antecedentes fácticos

La controversia trata sobre una demanda entablada contra la República de Corea (“demandada”) por parte de Loan Star Funds (LSF)–Korean Exchange Bank (KEB) Holdings SCA (“LSF–KEB”) y un grupo de empresas (“demandantes”) quienes son las filiales de un fondo de inversión tejano (en conjunto, “Lone Star”). Lone Star posee una política mundial de inversión de “comprar barato y vender caro”, por lo que ha sido calificado peyorativamente como un inversor  que “come y corre”.

Las demandantes reclamaron que el ente regulador financiero de Corea, la Comisión de Servicios Financieros (“FSC”, por sus siglas en inglés), retrasó la aprobación de la venta, por parte de LSF y KEB, de su participación mayoritaria en KEB (“Aprobación de Hana”). Esta demora provocó la pérdida de una parte sustancial de su prima de control. La demandada argumentó que los problemas de las demandantes eran autoinfligidos tras la condena de LSF-KEB en un caso anterior de manipulación de valores (“delito financiero”). En consecuencia, la FSC tenía la obligación legal de responder al delito financiero y evitar cualquier repercusión en el mercado financiero coreano. Lo hizo exigiendo a LSF-KEB que enajenara su participación superior al 10% a un comprador autorizado en una fecha determinada y por un precio de venta reducido mediante su orden de cumplimiento del 25 de octubre de 2011 (“orden de cumplimiento”). Las demandantes alegaron que esto había presionado a LSF-KEB a firmar un nuevo acuerdo de compra de acciones (SPA, por sus siglas en inglés) (“nuevo SPA”) con Hana Financial Group y Hana Bank (“Hana” o “Comprador”) a un precio que estaba un 16% por debajo del valor de negociación actual de KEB y perdiendo un valor equivalente a 433 millones de USD.

Además, las demandantes alegaron una violación del tratado para evitar la doble imposición y la evasión fiscal con respecto al impuesto a las ganancias (“tratado fiscal”) debido al accionar del Servicio Fiscal Nacional de Corea (“NTS”, por sus siglas en inglés) que privó a las demandantes de una parte significativa de los beneficios obtenidos de su inversión.

En su laudo del 30 de agosto de 2022, el tribunal sostuvo que la FSC había violado el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Corea y la Unión Económica entre Bélgica y Luxemburgo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (“TBI de 2011”), concretamente sus obligaciones de proporcionar TJE a las demandantes al anteponer su propio interés sobre su mandato reglamentario de considerar de forma justa y expeditiva la solicitud de adquisición de la participación mayoritaria de LSF-KEB en KEB (“Solicitud de Hana”). Sin embargo, aplicando el principio de culpa concurrente, el tribunal concluyó que Lone Star “contribuyó materialmente al daño” por su conducta delictiva deliberada, sin la cual la FSC no habría tenido la influencia para involucrarse en su conducta violatoria del tratado.

Por lo tanto, el tribunal dictó una orden por la cual ordenó a la demandada el pago de la mitad de la suma reclamada, que asciende a un total de USD 216,5 millones.

II. Desestimación de las demandas fiscales

Las demandantes alegaron una violación producto del trato dispensado por el NTS con respecto a la venta de las acciones de propiedad de las filiales belgas de Lone Star al utilizar estructuras “fiscalmente eficientes”.

• Objeción de renuncia desestimada

Al principio, el tribunal desestimó la objeción de la demandada a la demanda en materia fiscal. Alegó que Lone Star había renunciado a su derecho, según el Artículo 8(3) del TBI de 2011, a entablar demandas internacionales, ya que había iniciado una vía de recurso local bajo la forma de litigios nacionales. El tribunal coincidió con las demandantes en que, por medio del Artículo 8(3), el inversor solo renunciaba al derecho a iniciar “nuevos” procedimientos, pero no le exigía suspender los procedimientos existentes iniciados por el inversor antes de la presentación del caso a arbitraje.

Lone Star inició un procedimiento de apelación contra el procedimiento administrativo ante el NTS, que a su vez fue iniciado antes de la presentación de la solicitud de arbitraje. Por consiguiente, la apelación era una continuación del procedimiento existente.

• ¿Fondo o forma?

El NTS había aplicado la doctrina del “fondo sobre la forma” para dictaminar que las filiales belgas de Lone Star no eran las propietarias sustantivas de los ingresos de la inversión y denegó a las demandantes el beneficio del tratado fiscal. Anteriormente, las demandantes habían impugnado sin éxito la doctrina del “fondo sobre la forma” en litigios nacionales por no cumplir con el tratado fiscal y el TBI de 2011. Se presentaron demandas similares ante el tribunal.

El tribunal señaló que la doctrina del “fondo sobre la forma” servía para informar la determinación de los hechos de una obligación fiscal, mientras que el tratado fiscal determinaba la consecuencia tributaria después de la fase de determinación de los hechos. Los tribunales nacionales coreanos, aunque rechazaron la versión de los hechos de Lone Star, afirmaron que la aplicación de la doctrina del “fondo sobre la forma” no era arbitraria. Además, existía un precedente judicial coreano sobre la aplicación de dicho principio, mientras que el propio perito de Lone Star había declarado que el principio era coherente con el tratado fiscal.

• Estándares de protección de las demandas fiscales

El tribunal señaló que el trato dispensado por las autoridades coreanas en términos fiscales no infringía ningún estándar nacional ni internacional. Dictaminó que no hubo trato discriminatorio en los hechos para apoyar las demandas de trato arbitrario y discriminatorio; no fue una violación del estándar de protección y seguridad plenas, ya que el trato fiscal constituía una aplicación rutinaria de un sistema tributario; tampoco fue una expropiación ni una violación de la obligación de libre transferencia.

En relación con las demandas de incumplimiento de la cláusula paraguas, la demandada alegó que la invocación del tratado fiscal por parte de las demandantes implicaría una ampliación de la cláusula paraguas. Argumentó asimismo que el tratado fiscal no constituía una “obligación escrita” según la cláusula paraguas (que más bien se refería a compromisos contractuales o de derecho privado) ni era una obligación relativa a las inversiones. El tribunal, sin embargo, observó (1) que las partes no habían incluido el mecanismo de aplicación del tratado fiscal en el ámbito de la ISDS y (2) que, incluso si la demanda fiscal pudiera incluirse en la cláusula paraguas, ya existía un litigio imparcial sobre las demandas de las demandantes sin que hubiera ninguna alegación de denegación de justicia.

III. ¿Aplicación adecuada de la atribución estatal?

• ¿El enfoque de “esperar y ver” es un abuso de la autoridad discrecional de los Estados?

Las demandantes argumentaron que la FSC retrasó su aprobación de la Solicitud de Hana para aplacar la opinión pública hostil hacia los inversores que tienen una actitud de “come y corre”. Esto contravenía la Ley Bancaria coreana, donde la entidad destinataria es el comprador de un banco coreano y no el vendedor, como las demandantes.

La demandada alegó que tenía la responsabilidad tanto de aprobar las solicitudes de propiedad de bancos como de supervisar el sector financiero, pero que los estatutos no hacían referencia a qué poder tenía prioridad en caso de conflicto. La demandada argumentó además que la solidez del sector bancario y la estabilidad de la entidad bancaria también podían verse afectadas por factores impulsados por el vendedor. Por lo tanto, el tribunal no debería cuestionar la discreción procesal de la FSC de adoptar un enfoque de “esperar y ver”, especialmente teniendo en cuenta la condena penal de las demandantes en el caso de manipulación de acciones.

El tribunal dictaminó que, conforme al marco estatutario de Corea, la FSC tenía derecho a investigar si la presunta conducta delictiva de la demandante afectaba la solidez y eficiencia del sector bancario. Sin embargo, la cuestión relevante era si el enfoque de “esperar y ver” se adoptó por razones prudenciales o fue un abuso de su discrecionalidad. Para determinar la responsabilidad internacional del Estado, el tribunal debió considerar tres elementos: (a) quién tenía la carga de la prueba (b) cuál era el nivel de prueba (c) cuál era la causalidad.

• Carga de la prueba y estándar de prueba

Las demandantes argumentaron que, pese a que poseían la carga de la prueba, si tenían la capacidad de aducir suficientes pruebas para establecer una demanda prima facie, entonces la carga de la prueba se trasladaba a Corea para refutar su posición.

El tribunal señaló que, en virtud de los principios generales del derecho, la carga de la prueba recae sobre la parte que presenta una proposición, mientras que el estándar de prueba requiere demostrar que la alegación fáctica es “más probable que no cierta”. Sin embargo, aunque no hay ninguna referencia explícita a la carga de la prueba o al estándar de prueba en el Convenio o el Reglamento del CIADI, el tribunal estaba facultado, en virtud del Artículo 34 de dicho Reglamento, para juzgar sobre la admisibilidad de cualquier prueba presentada y su valor probatorio. Por lo tanto, el tribunal opinó que una demanda prima facie no significaba que la carga de la prueba se trasladara de las demandantes a la demandada, sino más bien, que el tribunal debía evaluar todas las pruebas que se le presentaran para determinar si se podía dictar un laudo a favor de las demandantes. En este caso, si las pruebas de las demandantes no eran contestadas por la demandada, las demandantes prevalecerían.

• Causalidad

A continuación, el tribunal debió considerar si la pérdida de las demandantes fue provocada por la conducta de Corea o fue autoinfligida. Alternativamente, en caso de que pudiera atribuirse la responsabilidad a Corea, el tribunal debió determinar si dicha responsabilidad podría reducirse en virtud de la doctrina de culpa concurrente.

Para hacerlo, examinó enfoques contrapuestos sobre la causalidad. Uno era el enfoque “cercano” o “próximo” alegado por las demandantes, según el cual, se veía la última “oportunidad clara” de evitar la pérdida. Las demandantes argumentaron que, si la FSC hubiera aprobado la Solicitud de Hana antes de firmar el nuevo SPA, se podría haber evitado cualquier pérdida para Lone Star. Alternativamente, bajo el “enfoque de eficiencia”, como argumentó la demandada, cualquier mala conducta subyacente (que, en el presente caso, fue la conducta delictiva de Lone Star) podía ser la causa detrás de la pérdida. La demandada también argumentó que Lone Star había accedido voluntariamente a reducir el precio al que vendió las acciones de KEB por su propio interés comercial y que este “acto libre” rompía cualquier cadena de causalidad que pudiera atribuírsele. Las demandantes argumentaron que este “acto libre” se realizó bajo coacción, teniendo en cuenta la incesante presión que se ejerció sobre ella a través de los medios de comunicación y las declaraciones realizadas por Hana y la FSC.

El tribunal rechazó el argumento de las demandantes de que el “acto libre” se realizó bajo coacción, ya que el nuevo SPA se firmó bajo protesta y no bajo coacción alguna. Las demandantes fueron coherentes en su intención de recuperar cualquier pérdida a través de una demanda de ISDS. El tribunal señaló que el derecho internacional reconoce la culpa concurrente como circunstancia para reducir el monto de compensación. Sin embargo, la culpa concurrente debe ser “material y significativa”, y en el presente caso, constituía un delito financiero. Por lo tanto, dictaminó que, aunque la FSC actuó en su propio interés para orquestar una reducción del precio, y por lo tanto, violó el TBI de 2011, “de no ser por” la conducta delictiva de Lone Star, esta empresa no se habría encontrado en la situación de peligro que condujo a su pérdida financiera.

El tribunal, al decidir sobre la división de los daños, sostuvo que la pérdida no podía dividirse en distintos elementos asignados exclusivamente a las demandantes o a la demandada. Por el contrario, existía una única pérdida indivisible a la que tanto las demandantes como la demandada habían contribuido materialmente y, por lo tanto, la pérdida debía repartirse en partes iguales entre las partes.

• Opinión disidente: Interpretación incorrecta de los hechos y aplicación del derecho

En su opinión disidente, la Profesora Brigitte Stern destacó que la decisión de la mayoría se basaba en artículos de prensa y declaraciones indirectos o ambiguos de Hana como evidencia de la presión ejercida por la FSC. Al mismo tiempo, ninguna de las declaraciones de los representantes de la FSC ni ningún documento interno de dicha Comisión mostraban presión alguna. Por lo tanto, en ausencia de un acto manifiesto por parte de la FSC, no podría haber una atribución de un ilícito internacional contra la demandada. Además, considerando el delito financiero, la respuesta de la FSC, como ente regulador financiero, fue prudente, y la mayoría no otorgó a este aspecto la deferencia adecuada. Asimismo, rechazó el argumento basado en el interés propio dado que la FSC permitió la venta pese a las críticas internas en lugar de ordenar una venta punitiva.

En la opinión disidente también señaló que la mayoría no aplicó el artículo 34 ni el artículo 39 de los Proyecto de Artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) (“proyecto de artículos”). Y agregó que, desde la fecha de su condena, Lone Star no tenía derecho por ley a más del 10% de participación accionaria en KEB y, en consecuencia, a ninguna prima de emisión. Por lo tanto, su posición era la de un “hombre muerto caminando”. La pérdida de control se debió a la condena penal y no a presiones ilegales de la FSC y la orden de cumplimiento permitió a Lone Star perder sólo una parte de su prima y no la totalidad de la misma. Por lo tanto, la causa próxima de la pérdida de Lone Star fue su condena por delito financiero.

La disidencia también destacó que la decisión de aceptar la reducción del precio fue tomada por razones comerciales teniendo en cuenta la caída del precio de las acciones tras la condena. Por lo tanto, cualquier presión de la FSC no “rompió” la cadena de causalidad.

IV. Violación de los estándares del tratado

Las demandantes alegaron varias violaciones de los estándares del tratado, pero el tribunal sólo admitió la infracción del estándar de TJE y, por ende, no consideró necesario emitir ningún dictamen sobre las demás. Las demandantes argumentaron que la demandada infringió sus expectativas legítimas y actuó incumpliendo sus obligaciones de buena fe.

• Violación de expectativas legítimas

Las demandantes argumentaron que la demandada acordó proteger las obligaciones legítimas de los inversores al concederles “libertad de coerción o acoso por parte de sus propias autoridades regulatorias”. La demandada incumplió sus obligaciones cuando (a) no respetó los plazos reglamentarios al dilatar su aprobación de la venta de acciones y (b) no actuó en buena fe.

La demandada estuvo de acuerdo con la “expectativa general” de que un Estado receptor debe actuar en buena fe, lo cual es inherente a la noción de equidad contenida en todas las disposiciones del TBI. Sin embargo, argumentó que la expectativa general no añadía ni restaba un requisito específico bajo la doctrina de la expectativa legítima de que debería haber una representación específica, por parte del Gobierno, que constituyera la base sobre la que un inversor decidiera invertir. Además, el análisis de TJE requería deferencia a las responsabilidades de un Estado en torno al derecho a regular junto con la protección de las inversiones.

• ¿Acción regulatoria en buena fe?

Al desestimar las demandas de incumplimiento de los plazos reglamentarios, el tribunal sostuvo que estos sólo eran exhortatorios, no obligatorios. Más bien, el motivo impropio era la consideración adecuada.

Las demandantes habían alegado que la demandada desvió la presión interna a la que se enfrentaba recurriendo a un argumento de “incertidumbre jurídica” para retrasar su aprobación. La demandada alegó que la incertidumbre jurídica que rodeaba al proceso de aprobación era autoinfligida debido al delito financiero. Además, alegó que las demandantes no habían demostrado que la presión, y no las obligaciones legales, fuera la razón determinante de las acciones de la demandada.

El tribunal, si bien estuvo de acuerdo con el argumento del “razonamiento predominante”, sostuvo no obstante que las tácticas dilatorias empleadas por la demandada con respecto a la aprobación de Hana estaban destinadas a obligar a las demandantes a aceptar una reducción del precio en relación con la venta de las acciones de KEB, aplacando al mismo tiempo la oposición política a los inversores con una actitud de “come y corre”. El tribunal observó que la FSC manipuló el delito financiero en su beneficio para presionar a Lone Star mientras demoraba su aprobación de la compra de Hana. Esto es particularmente importante porque la aprobación de Hana no tenía nada que ver con la calificación de Hana como comprador. El delito financiero no eximía a la FSC de su obligación de actuar en buena fe, y la actuación de la FSC obedecía más bien a intereses propios.

• La posición de la demandante se vio comprometida por su propia condena

El tribunal observó que las demandantes se encontraban en una situación “Catch-22”, en la que debían desprenderse de su participación en KEB en un plazo de 6 meses, mientras que el retraso de la FSC en la aprobación de la venta impedía precisamente eso. Sin embargo, el tribunal observó que este dilema era obra de las propias demandantes debido a su condena penal, que había permitido a la FSC aprovechar la misma para orquestar una reducción del precio.

• Violación del estándar de TJE

Por lo tanto, el tribunal sostuvo que la conducta de la FSC era arbitraria e irrazonable según la definición que la propia demandada había propuesto. El tribunal también señaló que la FSC había reconocido, en la Asamblea Nacional de Corea, que la reducción de precios no entraba dentro de su mandato, ya que las condiciones contractuales se encontraban en un acuerdo privado. Por lo tanto, el tribunal declaró a la demandada culpable de violar sus obligaciones de proporcionar TJE a las demandantes.

V. Conclusión

El caso Lone Star arroja luz sobre aspectos interesantes de las controversias en el marco de tratados. En primer lugar, revela que el argumento de que “el fondo prevalece sobre la forma”, pertinente en muchas demandas de índole fiscal, es una determinación fáctica, mientras que cualquier determinación de violación de un tratado fiscal sólo puede producirse después de la etapa de determinación de los hechos. También destaca cómo las propias acciones contributivas de los inversores pueden dar lugar a una reducción de los daños. Sin embargo, como se destaca en la opinión disidente, todos los tribunales deben tener debidamente en cuenta la responsabilidad prudencial de un ente regulador financiero y, a tal efecto, los tribunales deben considerar preferentemente las acciones manifiestas del Estado por encima de cualquier acción ambigua o indirecta. No obstante, esta es una determinación que se basará en los hechos.

Nota: El tribunal estuvo compuesto por Ian Bonnie, designado por las partes como presidente, Charles N. Brower, designado por las demandantes y Brigitte Stern, designada por la demandada.

El laudo, con fecha del 30 de agosto de 2022, está disponible en https://www.iareporter.com/wp-content/uploads/2022/09/LSF-KEB-v.-South-Korea-Award-30-August-2022.pdf

La opinión disidente del 22 de agosto de 2022 se encuentra disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw170699.pdf.

Autor

Tathagata Choudhury posee un LLM del Geneva Graduate Institute y Queen Mary, Universidad de Londres y actualmente colabora con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.