“Nada está acordado hasta que todo está acordado”: El Código de Conducta y Reflexiones sobre el 44º Período de Sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI

Introducción

No resulta difícil creer que a finales de este año, habrán pasado 6 años desde que el Grupo de Trabajo III (WGIII) de la CNUDMI comenzara su labor sobre la tan esperada e igualmente controvertida reforma del sistema de ISDS. Inicialmente organizadas dos veces por año (en Viena durante el otoño, y en Nueva York durante la primavera), sus reuniones presenciales se detuvieron estrepitosamente debido al brote de la COVID-19 a comienzos de 2020. Tal como recordarán los lectores de ITN^[1], tras cinco reuniones virtuales, los delegados volvieron a presentarse en el Centro Internacional de Viena en octubre de 2022 para celebrar la primera reunión híbrida en casi 3 años. La reunión de enero de 2023 también fue realizada en formato híbrido.

Durante las sesiones anteriores del WGIII, francamente, el progreso se prolongaba en el tiempo. En esta ocasión, esto no podía estar más lejos de la realidad. Esta vez, había una sensación de urgencia —una determinación clara. No solo el presidente, Shane Spelliscy, se propuso hacer avanzar el debate —los delegados también parecían estar decididos a no perder tiempo. Con la fecha límite del 2026 en el horizonte, el tiempo, de hecho, se estaba acotando, la tensión entre los bandos opuestos en la sala era evidente no solo en las declaraciones oficiales sino también a través del lenguaje corporal, brazos cruzados, posturas rígidas y evitando el contacto visual —durante los recesos y las consultas informales, esto era evidente hasta para el observador más distraído. No había en absoluto ningún tipo de animosidad —si acaso, un claro sentido de familiaridad entre los delegados tras años de camaradería— pero sí la determinación de mantenerse firmes en sus posturas. El WGIII intentaría tratar de frente algunos de los puntos fundamentales aunque controvertidos —cuestiones que decidirían el éxito o el fracaso del proceso de reforma. Todos eran conscientes de esto, y la sala estaba llena de expectación. La multiplicidad de funciones. Obligaciones de divulgación para los árbitros. El mecanismo de apelación. Todas cuestiones extremadamente importantes e igualmente difíciles de abordar para el WGIII^[2].

En el presente artículo, profundizaré en lo que se tornó el ítem más controvertido del programa de trabajo del WGIII en Viena: El Artículo 4 del Código de Conducta relativo a la limitación de la multiplicidad de funciones. Tal como subrayó finalmente la Secretaría de la CNUDMI, este tema será retomado en marzo^[3].

El programa provisional

El programa de 5 días de duración se dividió para abordar dos cuestiones generales. Los primeros 3 días se avocaron a las disposiciones del Código de Conducta que no fueron tratadas en los anteriores períodos de sesiones: Artículo 10 (sobre los asistentes de los árbitros), 11 (obligación de revelar información), 12 (Cumplimento del Código) y 4 (Límite respecto de la multiplicidad de funciones). Los últimos 2 días en general se dedicaron al mecanismo de apelación. El presidente, que ha estado al frente de la reforma multilateral desde sus inicios, subrayó, en repetidas ocasiones, que era imperativo ultimar las negociaciones, en particular sobre el Código de Conducta, antes de la conclusión del período de sesiones de enero 2023. A lo largo de toda la semana, Spelliscy se destacó en el desempeño de su labor, tanto con sus intervenciones oportunas y bien pensadas como en su capacidad de resumir, consolidar y aclarar los puntos planteados por los delegados.

El Código de Conducta, Artículo 4

El Artículo 4 sobre el código de conducta para árbitros relativo a la multiplicidad de funciones, fue, tal como se esperaba, el punto más controvertido del programa provisional del WGIII. Se presentó a las delegaciones un proyecto de texto del Artículo 4, elaborado por el presidente.

Este proyecto de disposiciones procuraba evitar cuatro situaciones generales sobre la  multiplicidad de funciones. Primero, prohibía que el árbitro en cuestión actúe concurrentemente como representante legal o perito en ningún otro proceso que se refiera a la misma medida o medidas; la misma parte o partes (o partes vinculadas); o a la misma disposición o disposiciones. Segundo, prohibía que el árbitro actúe como representante legal o perito en ningún otro proceso que se refiera a la misma medida durante un período de tres años al finalizar su mandato como árbitros en un caso. Tercero, también se les prohibía desempeñar estas tareas, durante un año, en procesos que se refieran a las mismas disposiciones del mismo instrumento. Asimismo, el proyecto de texto permitía a las partes que acuerden lo contrario respecto de las limitaciones antes mencionadas. Por último, cuando haya dualidad de funciones en casos donde se discutan cuestiones jurídicas similares, el árbitro en cuestión deberá consultar a las partes, y garantizar que esa nueva función no constituya un incumplimiento de las obligaciones sobre independencia e imparcialidad que le incumben.

En un eje conformado por los partidarios de una prohibición total, por un lado, y los partidarios de no limitar la dualidad de funciones, por el otro, la cuestión osciló constantemente de un lado al otro. Entre los países que apoyaban la prohibición total de la dualidad de funciones sin límites de tiempo se encontraba el Líbano, que argumentó que los límites temporales planteaban el riesgo de diluir la norma. Asimismo, la India defendió la prohibición total con la posibilidad de que las partes acuerden otra cosa. Sierra Leona subrayó que flexibilizar las normas sobre la dualidad de funciones obstaculizaría los intentos de diversificar los decisores y dificultaría que las naciones en desarrollo pudieran traspasar el techo de cristal. Argentina, junto con Marruecos, se sumaron a la cadena de disconformidad al señalar que los períodos de espera especificados eran demasiado cortos en comparación con los sugeridos inicialmente en reuniones anteriores.

Estados Unidos y el Reino Unido en general se mostraron en desacuerdo con la mera inclusión de períodos de espera, representando el extremo opuesto en el debate. La delegación de EE.UU. comenzó cuestionando el mismísimo objetivo de estos períodos, pero señaló que 6 meses sería aceptable. Por último, sugirió un enfoque de opcionalidad, según el cual se aplicarían diferentes plazos dependiendo de las partes. En términos generales, la delegación del Reino Unido se hizo eco de esta postura.

En este punto, varias delegaciones, entre ellas Zimbabue y Argentina, recordaron al Grupo de Trabajo que el texto presentado por el presidente representaba un generoso compromiso respecto de su postura inicial, que apoyaba la prohibición total. Zimbabue coincidió con las observaciones de Sierra Leona de que plazos cortos plantean el riesgo de bloquear la práctica existente e impedir la posibilidad de una representación geográfica equitativa. Ghana, Brasil, China e Indonesia también expresaron su apoyo a prohibiciones estrictas, si no totales.

Las “profundas diferencias” entre los delegados, tal como lo expresó el presidente, provocaron un impase para el WGIII. En este punto, parecía ser que mientras algunas delegaciones tenían cierto grado de autonomía para hacer concesiones o asumir compromisos, otras parecían necesitar la aprobación de sus capitales para cambiar cualquier postura prescripta traída de casa. Esto también afectó significativamente la flexibilidad que cada delegación podría ofrecer. Esta discrepancia en la flexibilidad también era evidente en cuan activas eran algunas delegaciones durante los períodos de sesiones plenarias formales, y cuán espontaneas parecían ser algunas intervenciones. Desde el tercer día en adelante, las consultas informales se intensificaron, en ocasiones a expensas del tiempo asignado a las horas de sesiones formales. Esto fue sin dudas un giro interesante en los acontecimientos: apremiado por el tiempo, el presidente instruyó a los delegados que conversaran unos con otros. Aunque en las sesiones formales se permitió a las delegaciones dar a conocer sus posiciones (y ninguna decisión podía tomarse oficialmente fuera de sesión, como confirmó el presidente durante la sesión), la complacencia hacia las consultas y las deliberaciones informales resultó relativamente útil.

Al principio, ciertas delegaciones funcionaron como centros gravitacionales para otros delegados con ideas afines —los que favorecían una prohibición total de la dualidad de funciones por un lado, y los que no estaban de acuerdo con ninguna limitación para escoger su árbitro preferido, por el otro; las cámaras de eco se formaban y cambiaban rápidamente en este proceso. Estas conversaciones informales intermitentes, a veces interrumpidas por cuestiones que no versaban sobre el Artículo 4, como el mecanismo de apelación, continuaron durante los siguientes dos días y medio. El plan original de finalizar el Artículo 4 el día tres fue imposible de lograr. A medida que pasaban las horas y los días, las diferentes posturas comenzaron a confrontarse, llevando a recesos para las consultas informales que en ocasiones se prologaron durante una hora. El último día, en particular, hubo intensos debates.

Una delegación especialmente disconforme con los plazos aparentemente superficiales propuestos por Estados Unidos y el Reino Unido reiteró que se estaba ignorando su verdadero grado de compromiso. De hecho, señalaron que su postura inicial era, o bien la prohibición total o un período de espera de 10 años —y ahora el punto de partida para dicho compromiso parecía ser de 3 años, tal como propone el texto del presidente. De esta manera, argumentaron que esto era inapropiado, ya que se trataba de una tergiversación de lo que debería constituir un punto medio. Esto les hacía parecer la parte intransigente, que, según su parecer, no podía estar más lejos de la realidad. De brazos cruzados, ambos lados del debate, reunidos en círculos irregulares y abarrotados parecían estar cada vez más frustrados. A medida que aumentaba la tensión, el presidente intervenía y desempeñaba su tarea de moderador durante las deliberaciones informales. Hizo hincapié en que, de una forma u otra, debían finalizar un texto acordado y posteriormente enviarlo a la comisión. Reiteró que nada estaría acordado hasta que todo estuviera acordado, instando a las partes a llegar a un entendimiento.

Era obvio que el compromiso no tomaría la forma de un plazo único. Se presentaron alternativas, tales como incluir en el texto una duración “de 6 meses a 5 años” o “de 1 año a 3 años”. Finalmente, y con aparente disconformidad de todos, el WGIII acordó no estar de acuerdo. Se eliminaron períodos específicos y se colocaron entre corchetes para mayor negociación. Esto, subrayó el presidente, al menos significaba que el debate no volvería a centrarse en si debería haber un período de espera o no. Por supuesto, aún está por verse si se trata de un resquicio de esperanza  o si solo es optimismo creativo de lo que podría considerarse un avance. Al momento de elaboración del presente artículo, la Secretaría ya había informado a los delegados y a los observadores que se realizará una reunión informal de 2 días antes del 45º período de sesiones en Nueva York “con el fin de presentar información actualizada sobre el avance en la labor respecto de los Códigos”.

Conclusión

Los académicos que estudian la teoría de la negociación han expuesto ampliamente sobre las complejidades añadidas de las negociaciones entre múltiples partes frente a sus homólogas bilaterales^[4]. Para el proceso en curso del WGIII, por ejemplo, son pertinentes la formación de coaliciones y la racionalización de puntos de vistas opuestos, que a veces se reduce a dos grupos. Cada una de estas coaliciones, conformadas por una gran cantidad de partes con diferentes convicciones, intereses y puntos no negociables, defienden su postura en base a sus denominadores comunes. El 44º Período de Sesiones del WGIII, sumado a los demás períodos de sesiones, sigue siendo un claro ejemplo de cómo se forman estas coaliciones y cómo se desempeñan en la práctica.

El debate sobre el Artículo 4 también reafirma la importancia de las deliberaciones informales y cómo pueden ayudar a resolver puntos muertos. En ocasiones, el procedimiento formal no permite que el debate avance con la rapidez y eficacia necesarias. Para ello, el presidente recurrió mucho a las deliberaciones informales donde las partes podían reunirse, en grupos, y debatir si podrían resolverse determinadas cuestiones. Midgaard y Underdal señalan que las sesiones formales “se convertirán en un debate sobre un problema sencillo y claramente definido”, y que “los acuerdos celebrados confirmarán lo que se logró a través de negociaciones informales (en subgrupos)”^[5]. Esta relación funcional entre las deliberaciones informales y las sesiones formales se hizo evidente en el progreso del WGIII en enero, y el contexto general de un mandato a pocos años de expirar sirve de impulso para que, quienes dirigen el espectáculo, hagan uso de las herramientas para garantizar que el WGIII pueda completar su labor.

Estas herramientas, sin embargo, no garantizan el éxito. No es la primera vez que cuestiones clave, suspendidas en punto muerto, han sido aplazadas para ser resueltas en el futuro^[6]. Midgaard y Underdal realizan una útil distinción entre lo que denominan regateo y negociaciones cooperativas. Destacan que “a diferencia de … las ‘negociaciones cooperativas’, el [regateo] consiste en intentar que la otra parte o partes hagan las mayores concesiones posibles, mientras uno hace las menores concesiones posibles”^[7]. Aunque los delegados generosamente utilizaron los términos “flexibilidad” y “compromiso” durante toda la semana, en ocasiones, parecía que el tema de la  dualidad de funciones, de hecho, estuviera siendo regateado. A medida que crecía la tensión, ambos bandos competían por acercarse lo más posible a sus posturas originales y alejar de su postura al otro bando tanto como fuera posible. Tal vez el papel con mayor efecto que desempeñó el presidente esta semana fue el de recordar a ambos bandos que este no era en absoluto el punto, ni el enfoque ideal, para la labor del Grupo de Trabajo. Desaconsejó la opcionalidad y la divergencia, recordando a los participantes que si el WGIII tiene éxito, lo hará a través de la cooperación. Después de todo, nada está acordado hasta que todo está acordado.

El WGIII se reunirá nuevamente en Nueva York a fines de marzo de 2023. En la reunión se retomará el Código de Conducta además de un programa provisional ya repleto. No está claro si los debates serán tan acalorados como lo fueron en Viena en enero. Sin embargo, por el momento, parece haber un acuerdo (y suponiendo que nadie cambiará de opinión y decida retractarse de sus posturas iniciales) de que se pondrá un límite a la dualidad de funciones en virtud del Artículo 4. La cuestión, en este punto, se trata de por cuánto tiempo esta disposición impedirá que los árbitros desempeñen múltiples funciones en los procedimientos.

Tal como afirman Roberts y St John^[8], el proceso se parece mucho a una relación larga: definido por altos y bajos, por la confrontación y la camaradería, por promesas y expectativas —y a veces frustraciones. Aún resta observar cuán lejos están dispuestos a llegar ambos lados de esta relación.

Autores

Güneş Ünüvar, Investigador Senior, Max Planck Institute Luxembourg.

Notas

[1] Ostřanský, J. & Bernasconi-Osterwalder, N. (2022). Grupo de Trabajo III de la CNUDMI y la Determinación de la Indemnización y los Daños y Perjuicios: ¿Reducir el alcance de una reforma impactante o una oportunidad para marcar la diferencia? Investment Treaty News. https://stg.itn.IISD.org/2022/10/07/UNCITRAL-working-group-iii-and-the-assessment-of-compensation-and-damages-thinning-scope-for-impactful-reform-or-an-opportunity-to-make-a-difference-nathalie-bernasconi-osterwalder_josef-ostransky/

[2] El Informe del WGIII sobre la labor realizada en su 44º período de sesiones (A/CN.9/1130) está disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V23/007/38/PDF/V2300738.pdf?OpenElement

[3] Programa Provisional Anotado para el 45º Período de Sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI (A/CN.9/WG.III/WP.225), pág.3 https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V23/003/67/PDF/V2300367.pdf?OpenElement

[4] Zartman, W. I. (1994). Two’s company and more’s a crowd. The complexity of multilateral negotiation. En Zartman, W. I. (Ed.), International multilateral negotiation. Approaches to the management of complexity, Jossey-Bass, págs. 1-10.

[5] Midgaard, I.G. & Underdal, A. (1977). Multiparty conferences. En D. Druckman (Ed.), Negotiation: Social-psychological perspectives (págs. 329–345). Sage,

[6] Starkey, B., Boyer M. A. & Wilkenfeld, J. (1999). Negotiating a complex world: An introduction to international negotiation. Rowman & Littlefield, pág. 17.

[7] Midgaard y Underdal, nota 5 supra, pág. 331.

[8] Roberts, A. & St John, T. (2022). UNCITRAL and ISDS reform (hybrid): Islands of persuasion. EJIL: Talk! https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-ISDS-reform-hybrid-islands-of-persuasion/