Se intensifica el control de las inversiones chinas [1]*
En los últimos años, ha proliferado el “control” de las propuestas de entrada de inversión extranjera[2]. Más países de todo el mundo han instituido procesos de revisión de dichas propuestas, a menudo, en sectores concretos y por encima de umbrales específicos en términos del valor o proporción de las acciones, con la posibilidad de rechazar o permitir inversiones bajo ciertas condiciones. El fundamento del control se vincula cada vez más con la seguridad nacional, aunque también están en juego cuestiones más amplias de interés público. Varios países que ya cuentan con mecanismos de control los han revisado o reemplazado; por lo general, ampliando el alcance de la revisión de las inversiones para cubrir más áreas o estableciendo umbrales más reducidos. El “retorno del control de las inversiones como una herramienta de políticas”[3] tiene implicancias jurídicas, políticas y económicas.
El control sigue siendo, en gran medida, competencia de los países desarrollados —con mecanismos introducidos por primera vez en Australia, Canadá, el Reino Unido y Estados Unidos en la década de 1970— aunque también se están realizando cambios en los países en desarrollo. La UNCTAD enumera 29 jurisdicciones que poseen “Leyes de Revisión de la IED”, incluyendo a la Unión Europea cuyo marco regulatorio, que rige (y promueve) el control de la IED por los Estados miembros, entró en vigencia en 2020. Recientemente, la Comisión Europea identificó a 18 de 27 Estados miembros de la UE que poseen mecanismos de control en vigor, tres que fueron introducidos en 2021, y cinco países que no aparecen en la lista de la UNCTAD[4].
Los países desarrollados que recientemente han introducido mecanismos de control incluyen a India (2017)[5], Sudáfrica (2019, aunque la enmienda pertinente aún no entró en vigor) y las Filipinas (2022). En México, Rusia y China ya existen mecanismos (desde 2011, un sistema formal de revisión específico de seguridad nacional —que ha sustituido las leyes existentes— fue creado más recientemente en 2020). Muchos otros países, como Vietnam, tienen propuestas para introducir el control.
Apuntando a las Inversiones Chinas
Los recientes desarrollos y acciones parecen dirigirse desproporcionadamente a las inversiones chinas, las cuales se han expandido mundialmente durante las últimas dos décadas, siendo Europa la receptora de la mayor parte. Desde el 2000 hasta el 2021, el volumen de salida de IED de China se multiplicó por 93 en comparación con el aumento de 5,6 veces del volumen mundial de IED durante el mismo período. Países tales como Australia, Canadá y Estados Unidos experimentaron un enorme incremento del volumen de entrada de IED de China, alcanzando su punto máximo en 2016 y 2017.
Junto con el gran volumen de inversiones chinas, la importancia de la inversión extranjera de empresas chinas que son de propiedad o están controladas por el Estado ha suscitado inquietudes en materia de política externa en otras naciones, especialmente en sectores tales como la energía, los recursos y las telecomunicaciones[6]. Estas inquietudes se han intensificado con la promulgación de la Ley de Seguridad Nacional de China en 2015 y la Ley de Inteligencia Nacional en 2017, así como con la Estrategia de Fusión Cívico-Militar que ha sido mejorada en 2017. En conjunto, estas pueden permitir que los individuos y las empresas sean cooptados para apoyar los objetivos de inteligencia y seguridad pública del Estado. Estas iniciativas, emprendidas bajo el liderazgo de Xi Jinping, han contribuido a una mayor percepción de China como una amenaza estratégica a las democracias occidentales y, por lo tanto, a un mayor control de las inversiones chinas en Australia, Canadá, Europa y Estados Unidos. En particular, han impulsado la innovación en las políticas de control enfocadas en las inversiones en las denominadas tecnologías críticas, infraestructura y sectores de uso intensivo de datos personales.
Las leyes y políticas nacionales de control generalmente no mencionan a China por su nombre. Por ejemplo, una reciente Orden Ejecutiva Presidencial de Estados Unidos se refiere, en cambio, a “las inversiones que directa o indirectamente involucran a adversarios extranjeros o de otros países de especial inquietud” como posibles causantes de un “riesgo inaceptable para la seguridad nacional de los Estados Unidos”. Más específicamente, la orden reitera lo dicho en la Ley de Modernización de la Revisión de Riesgos de la Inversión Extranjera de 2018 en torno a que “[u]n factor que debe considerar el Comité de Inversión Extranjera en los Estados Unidos [CFIUS] … es que ‘pueden surgir riesgos en materia de seguridad nacional de las inversiones extranjeras que involucran a “un país de especial inquietud que ha demostrado o declarado el objetivo estratégico de adquirir algún tipo de tecnología crítica o infraestructura crítica que afectaría el liderazgo de los Estados Unidos en áreas relacionadas con la seguridad nacional”’.
No obstante, el bloqueo de las inversiones chinas, ya sea a través de mecanismos formales de control, tales como el CFIUS o de otros contextos legislativos, se está convirtiendo en algo habitual en diversos países. En junio, Italia supuestamente utilizó su mecanismo de control de la IED para oponerse a una inversión de una empresa china de robótica en la empresa italiana Robox. En agosto, el Reino Unido utilizó su recientemente renovada ley de control para impedir que la empresa de Hong Kong, Super Orange, adquiriese la empresa de diseño electrónico, Pulsic. En noviembre, Canadá ordenó la desinversión de tres empresas chinas en compañías de minerales críticos, luego de la revisión en materia de seguridad nacional realizada conforme a las directrices actualizadas bajo la Ley de Inversión de Canadá. Asimismo, en noviembre, Alemania presuntamente bloqueó inversiones chinas en dos empresas fabricantes de semiconductores.
Implicancias Económicas del Control
Resulta fundamental entender las repercusiones económicas de estos procesos de revisión en el contexto de las razones, aparentemente políticas, que respaldan un mayor control de la entrada de inversiones chinas. Si bien puede resultar difícil de demostrar, una hipótesis es que el control por un país anfitrión puede paralizar la IED al agregar costos financieros (por ej., asociados con la solicitud de aprobación) y demoras e incertidumbre, lo cual podría eliminar la viabilidad comercial de una propuesta.
Más fáciles de observar que este efecto paralizador, serían los efectos de bloquear las transacciones, lo cual involucra no solo al inversor extranjero sino también el objetivo local de inversión. Detener una propuesta de un inversor extranjero en una empresa nacional puede generar que una empresa tenga que obtener fondos en condiciones menos favorables, a expensas de los accionistas existentes. Este efecto se observó luego de que la Tesorería australiana rechazara una propuesta de Baogang, un grupo de inversión chino, para adquirir una participación minoritaria en Northern Minerals Limited.
Otro resultado posible es que no se encuentre un comprador/financiador alternativo, lo cual llevaría a la liquidación de la empresa, la pérdida de puestos de trabajo y la disrupción de proyectos valiosos, tal como ocurrió luego de que una empresa estatal china retirase su plan de adquisición de Probuild, aparentemente debido a inquietudes de seguridad nacional planteadas por la Tesorería de Australia. Este ejemplo destaca las dificultades en materia de transparencia dado que el estudio del índice de bloqueo se complica por el hecho de que las propuestas suelen retirarse antes de que el proceso de control hayo dado lugar a un rechazo formal pero después de que el inversor haya recibido indicaciones sobre ese resultado probable.
El desafío percibido de la invasión china no es la única motivación para el endurecimiento de las políticas de control. Otras razones incluyen la digitalización e inquietudes relacionadas con la privacidad, la creciente importancia de las cadenas de valor mundiales y la continua pandemia de COVID-19. Las respuestas de los países a la inversión china y a otros desarrollos económicos y políticos, a través de los procesos de control, también pueden haber sido modulados por sus diferentes obligaciones en virtud del derecho internacional de las inversiones.
Posibilidad de Reclamaciones en el Marco de los Tratados de Inversión por parte de Inversores Chinos
Según la UNCTAD, China posee 106 TBI en vigencia y 23 tratados que contienen disposiciones de inversión (en total, 128 AII). Estos incluyen, más recientemente, un acuerdo preferencial de comercio (APC) con Camboya, y el RCEP —entre los 10 Estados miembros de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN, por sus siglas en inglés) y cinco de los seis socios APC de la ASEAN (Australia, China, Japón, Nueva Zelanda y la República de Corea)— ambos entraron en vigencia en 2022. Asimismo, a finales de 2020, la Unión Europea concluyó las negociaciones para firmar un Acuerdo Integral de Inversión con China.
Este gran volumen de AII, comenzando con el primer TBI entre China y Suecia (que se firmó y entró en vigor en 1982), acarrea la posibilidad de que los inversores chinos entablen controversias de tratados de inversión contra los países que controlen las propuestas de inversión chinas. La cobertura de este control por las diferentes disposiciones de inversión no es directa, por ejemplo, dependiendo de la medida en que una obligación determinada se extiende más allá de la fase de pre-establecimiento (no suele ser el caso de las disposiciones sobre expropiación y trato justo y equitativo; tampoco suele suceder con las disciplinas de no discriminación, por ejemplo)[7]. Sin embargo, si bien podría esperarse que el control se aplique con mayor frecuencia a las inversiones futuras, también podría aplicarse a un inversor existente que procure realizar una nueva transacción, de modo que regirán las obligaciones post-establecimiento. Además, países tales como Australia, el Reino Unido y Estados Unidos han permitido, hace relativamente poco tiempo, la revisión “retroactiva”, de manera que las inversiones existentes podrían ser revisadas (por ejemplo, cuando surge nueva información o cambian las circunstancias materiales), aumentando el riesgo de conflicto con las obligaciones de inversión en la fase de post-establecimiento.
El TBI entre Canadá y China excluye tanto de la ISDS como de la solución de controversias entre Estados las decisiones canadienses relativas a la admisión de una inversión conforme al mecanismo de revisión o al examen de la seguridad nacional bajo la Ley de Inversión de Canadá. Sin embargo, el arbitraje en el caso Global Telecom Holding vs. Canadá demuestra que incluso un AII que parece excluir las decisiones de inversión extranjera (es decir, de control) del alcance de la ISDS (tal como lo hace el TBI entre Egipto y Canadá) puede considerarse aplicable a una decisión como tal: en ese caso, la negativa de permitir la adquisición por parte de una empresa egipcia del control de los votos de una empresa conjunta con una empresa canadiense[8].
La aplicación del control de varios acuerdos de inversión entre Australia y China está sujeta a una mayor incertidumbre jurisdiccional. Pese a que el RCEP no posee un mecanismo de ISDS, tanto el TBI firmado entre ambos países en 1988 como el APC de 2015 permiten la ISDS en determinadas circunstancias. El acuerdo más reciente (conocido como “ChAFTA”) contiene pocas disciplinas sustantivas de inversión y restringe la ISDS al trato nacional. Sin embargo, en el marco de los TBI, existen algunos debates sobre si permitir la ISDS en relación con el “monto de compensación pagadero” bajo la clausula de expropiación del Artículo VIII puede abarcar una determinación sobre si se ha producido realmente una expropiación. Además, en una lectura del TBI, las reclamaciones de ISDS de China contra Australia conforme al Convenio del CIADI podrían extenderse a una supuesta violación de una amplia variedad de disposiciones[9].
Los países que, como Estados Unidos, no poseen ningún AII con China obviamente corren un riesgo mínimo de enfrentar una reclamación en el marco de un tratado de inversión en relación con el control de las inversiones chinas. El Acuerdo de “Fase Uno” de 2020 entre Estados Unidos y China no afecta el control de la entrada de inversión extranjera de ninguna de las partes. Sin embargo, otras obligaciones internacionales, tales como las que se derivan de los acuerdos de la OMC (por ej., con respecto a la presencia comercial bajo el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios [AGCS] o a los requisitos de desempeño bajo el Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio), podrían generar problemas para el control por parte de los miembros de la OMC, incluso en lo que respecta a China. La posibilidad de una controversia en la OMC podría depender, por ejemplo, del alcance de los compromisos pertinentes de los Miembros en torno al AGCS y a las exenciones del trato NMF.
Conclusiones
El ascenso de China como un importante inversor en el exterior durante el siglo XXI, la transformación de su estatus político y económico global y la escalada de su política bajo el liderazgo de Xi Jinping han sido importantes impulsores —aunque no los únicos— de la propagación y el endurecimiento del control de las inversiones, especialmente entre las democracias desarrolladas. Estas respuestas de política al desafío que supone China, a su vez, tienen amplias implicaciones políticas, económicas y jurídicas. Desde el punto de vista político, en China han sido percibidas como parte de un intento más amplio y coordinado de “mantener a raya a China”; en casos concretos, han contribuido a un fuerte deterioro de las relaciones diplomáticas bilaterales con dicho país. Desde el punto de vista económico, aunque resulta difícil medir el impacto del aumento de los obstáculos a la inversión china en infraestructuras críticas, tecnología y sectores de uso intensivo de datos personales, los críticos sostienen que los costos han sido desproporcionadamente altos y que hay formas más eficaces de gestionar los riesgos asociados con la IED china. Desde el punto de vista jurídico, aunque los mecanismos de control suelen evitar la discriminación explícita basada en el origen de los inversores, el legado de una extensa red de acuerdos internacionales de inversión crea un mayor riesgo de litigios internacionales sobre cuestiones cada vez más controvertidas de interés nacional que son vitales.
Autores
Phillip McCalman, Profesor de Economía, Universidad de Melbourne, Laura Puzzello, Profesora Asociada de Economía, Universidad de Monash, Tania Voon, Profesora de Derecho Económico Internacional, Universidad de Melbourne, Andrew Walter, Profesor de Relaciones Internacionales, Universidad de Melbourne.
Notas
[1]* Este artículo se elaboró en base a nuestra publicación más extensa, “Inward Foreign Investment Screening Targets China: Interdisciplinary Perspectives”, que se publicará próximamenteen el Cambridge Journal of International Law (2023). La investigación que respalda nuestra publicación fue financiada por el Consejo de Investigación australiano conforme al Discovery Project DP200100639. Deseamos agradecer la valiosa asistencia de Marlene Caudillo, Clementine Girard-Foley, Diane Hu, Dean Merriman, Thi Nhung Nguyen y Helen (Hui) Pang para dicha investigación. Todas las opiniones aquí expresadas y cualquier error nos pertenecen y no necesariamente reflejan los de ningún empleado u otra entidad.
[2] Véase, por ejemplo, Gertz, G. (2021). Investment Screening before, during, and after COVID-19. Global Perspectives, 2(1). https://doi.org/10.1525/gp.2021.24538
[3] Bonnitcha, J. (2020, 19 de diciembre). The return of investment screening as a policy tool. Investment Treaty News. IISD. https://stg.ITN.IISD.org/2020/12/19/the-return-of-investment-screening-as-a-policy-tool-jonathan-bonnitcha/
[4] Comisión Europea. (2022, 1 de septiembre). Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: Segundo informe anual sobre el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión, pág. 9. https://EC.europa.EU/transparency/documents-register/detail?ref=COM(2022)433&lang=es. Los cinco países que faltan son la República Checa, Malta, los Países Bajos, Eslovenia y la República de Eslovaquia. A diferencia de la UNCTAD, la Comisión Europea no incluye a Bélgica en la lista de países que poseen mecanismos de control.
[5] Gestión de Divisas (Transferencia o Emisión de Valores de una Persona Residente fuera de la India) Regulaciones de 2017 (desde que fue modificada y ahora sustituida).
[6] Véase en general Knight, T., & Voon, T. (2020). The evolution of national security at the interface between domestic and international investment law and policy: The role of China. Journal of World Investment & Trade, 21, 104–139. https://doi.org/10.1163/22119000-12340169
[7] Véase Voon, T., & Merriman, D. (2023). Incoming: How international investment law constrains foreign investment screening. Journal of World Investment & Trade, 24, en curso. https://doi.org/10.1163/22119000-12340253
[8] Véase Paine, J. (2021). Global Telecom Holding v. Canada: Interpreting and applying reservations and carve-outs in investment treaties. Journal of International Arbitration, 38(4), 533–548.
[9] Véase Voon, T., & Merriman, D. (2022). Is Australia’s foreign investment screening policy consistent with international investment law? Melbourne Journal of International Law, 23(1), 62–113. https://law.unimelb.edu.au/__data/assets/pdf_file/0004/4360072/Voon-and-Merriman-unpaginated.pdf
