Tribunal acepta objeción de Colombia a su jurisdicción ratione personae al considerar que la doble nacionalidad de los demandantes es predominantemente colombiana

Alberto Carrizosa Gelzis y otros vs. Colombia, Caso de la CPA No. 2018-56

El tribunal admitió la objeción jurisdiccional presentada por Colombia (“demandada”) y le otorgó USD 1,5 millones por los costos legales y gastos incurridos en su controversia contra Alberto Carrizosa Gelzis, Felipe Carrizosa Gelzis y Enrique Carrizosa Gelzis (colectivamente los “demandantes”). Asimismo, los demandantes deberán asumir los honorarios y gastos de la Corte Permanente de Arbitraje, así como los del Tribunal Arbitral y del Asistente del Tribunal por una suma de USD 700.000.

El arbitraje fue conducido en virtud del Tratado de Promoción Comercial (“TPC”) entre Estados Unidos y Colombia, que entró en vigor el 15 de mayo de 2012, y del Reglamento de Arbitraje de 2013 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“Reglamento de la CNUDMI”).

Antecedentes

La controversia surgió a raíz de una serie de medidas adoptadas en 1998 por tres instituciones colombianas con respecto a Granahorrar, un banco colombiano donde los demandantes realizaron inversiones. A su vez, los demandantes describieron estas medidas como un trato discriminatorio continuo que colocó a Granahorrar en una situación de insolvencia ficticia.

Demandas y objeción jurisdiccional

El 24 de enero de 2018, los demandantes iniciaron un procedimiento de arbitraje contra la demandada presentando la correspondiente notificación y solicitud de arbitraje, donde solicitaban, inter alia, una declaración del tribunal de que Colombia había incumplido los tratados, el derecho consuetudinario internacional y el derecho colombiano con respecto a sus inversiones. En respuesta, la demandada objetó la jurisdicción ratione personae del tribunal ya que las demandas entabladas “no son alegadas por inversores extranjeros tal como requiere el TPC, como resultado de lo cual hay ausencia de jurisdicción ratione personae.”

En base a las pruebas presentadas por las partes, el tribunal resumió que las mismas no disputaban si los demandantes tenían doble nacionalidad de Estados Unidos y Colombia, sino que no estaban de acuerdo sobre la nacionalidad predominante de los demandantes, y por ende, sobre si el tribunal tenía o no jurisdicción ratione personae en virtud del TPC para tratar las demandas entabladas por éstos.

Conclusiones y análisis del tribunal

Para abordar la cuestión de la nacionalidad predominante de los demandantes, el tribunal ha adoptado un “criterio dividido en cuatro”, por el que el lugar de residencia permanente y habitual se divide en: (i) la ubicación de la residencia permanente o habitual; (ii) el centro de la vida familiar, social, personal y política; (iii) el centro de su vida económica; y (iv) cómo se identifican los mismos demandantes en términos de nacionalidad. El tribunal aplicó este criterio como se describe a continuación.

Nacidos en Colombia, estudiaron en el extranjero y se repatriaron por motivos laborales.

Los tres demandantes nacieron y se criaron en Colombia. Cada uno de ellos fijó su residencia permanente en Bogotá desde 1994 (Felipe), 2004 (Enrique) y 2007 (Alberto). Ninguno mantuvo una residencia permanente o residencia habitual en otro lugar, como en los Estados Unidos, donde mantienen lo que describen como una casa de verano para visitas ocasionales.

De manera reveladora, los tres demandantes hablaron en términos de volver, o regresar, a Colombia. Todos lo hicieron a instancias de su padre, un destacado empresario colombiano, a fin de permitirle confiar la gerencia de un negocio consolidado y exitoso a sus tres hijos.

En opinión del tribunal, no puede discutirse, a la luz de los medios de prueba sometidos para su consideración, que Colombia es el punto focal de las actividades comerciales de la Familia Carrizosa y de las vidas profesionales de los demandantes. Los tres demandantes trabajan en Bogotá en cargos directivos en entidades que son propiedad de la familia. Tienen oficinas en el mismo edificio en Bogotá. Los tres demandantes identificaron como motivo principal de su regreso a Colombia su asunción de puestos directivos en los importantes y numerosos intereses comerciales de la familia creados por su padre.

Bogotá es mucho más que el simple centro de la vida comercial y profesional de los demandantes

Enrique Carrizosa y su esposa hicieron de la ciudad su hogar. Sus dos hijas nacieron en Bogotá (en 2007 y 2009) y están creciendo y siendo educadas allí. Las dos hijas de Felipe Carrizosa (actualmente de 8 y 18 años de edad) nacieron en Bogotá. Fueron criadas y educadas allí y viven en ese lugar con su madre, de quien el Sr. Carrizosa se divorció hace unos seis o siete años. La hija de la expareja colombiana de Alberto Carrizosa, a quien crió como si fuera suya, aún vive en Bogotá, al igual que su madre. La madre de los demandantes, ahora viuda, también es residente de Bogotá. La vida social de los demandantes se centra en sus hogares, la finca en el campo que comparten y las membresías en clubes de ciudad y campo.

En la audiencia, los demandantes indicaron que: “La matriz de la familia constituye una consideración importante que está expresamente entrelazada con la afinidad cultural, el idioma y la educación”. También sugirieron que: “el análisis de este factor…nos demuestra claramente que la nacionalidad efectiva y dominante de [los] demandantes es de Estados Unidos”. El tribunal alegó que es posible que los demandantes confieran gran importancia a sus sentimientos subjetivos de ser estadounidenses, pero no son asuntos que el tribunal esté en condiciones de evaluar de manera objetiva y para los cuales, en todo caso, se carece de sustento probatorio extrínseco.

El Tribunal ha tomado en consideración el peso que debe atribuirse a la educación de los demandantes en otro lugar. Ante las pruebas objetivas de que: (i) todas las cónyuges/compañeras de vida actuales o pasadas de los demandantes residen o han residido en Colombia; (ii) las cuatro hijas de Enrique y Felipe nacieron en Colombia, han sido educadas íntegramente en Colombia y han residido en Colombia toda su vida (al igual que la hija de la expareja de Alberto Carrizosa); (iii) Los padres/madre superviviente de los Demandantes residían en Colombia en las fechas críticas; y (iv) una de las tías de los demandantes reside en Colombia, y de siete de sus nueve primos carnales que son colombianos, cinco han residido en Colombia durante muchos años; el tribunal no puede mostrarse de acuerdo con la tesis de que se ha demostrado de forma concluyente que la nacionalidad dominante y efectiva de los demandantes es la de los Estados Unidos.

Las pruebas constituyen indicios de participación activa por parte de los demandantes en las elecciones colombianas, pero no en las de los EE. UU.

En cuanto al compromiso con la vida pública, los tres demandantes votaron en elecciones presidenciales y parlamentarias colombianas en 2014 y 2018 y los tres, ya sea personalmente o por medio de los negocios familiares, realizaron contribuciones a campañas electorales en Colombia. Únicamente Enrique Carrizosa votó (por correo) en la elección estadounidense de 2020; Felipe Carrizosa afirmó de manera inequívoca que nunca ejerció el voto en los Estados Unidos y no hay pruebas de que Alberto Carrizosa haya participado en una elección en los EE. UU., más allá de una sugerencia como parte de su testimonio oral de que había contribuido a una campaña por un escaño en el Congreso en el año 2000.

Si se da por cierta la tesis de los demandantes de que la votación y la participación en elecciones son “elementos esenciales en la matriz social de la persona”, estas pruebas constituyen indicios de participación activa por parte de los demandantes en las elecciones colombianas, pero no en las de los Estados Unidos.

Los demandantes se identificaron como colombianos

Además, el tribunal destacó que en las fechas críticas, los demandantes se presentaban como nacionales colombianos, citando sus números de identidad colombianos, para los fines del procedimiento contra Colombia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No se hizo mención a su segunda nacionalidad estadounidense.

Tratamiento de casos pasados de ISDS sobre la doble nacionalidad

Los demandantes solicitaron al tribunal que considere la disidencia en el caso Ballantine vs. La República Dominicana^[1]. En la dicha opinión, se sugiere que en base a la residencia habitual de la Sra. Ballantine durante toda su vida, el centro de sus intereses personales y profesionales, sus vínculos familiares y el apego que muestra por los Estados Unidos, su nacionalidad dominante y efectiva según el derecho consuetudinario internacional es la estadounidense. El árbitro disidente señaló:

Los demandantes indican que lo que describieron como imperativos estrechos similares que ordenan a los demandantes a vivir en Colombia, respaldan la conclusión de que la nacionalidad dominante y efectiva de los demandantes es la de los Estados Unidos.

El tribunal no aceptó ese argumento. En primer lugar, y de manera evidente, no hubo “imperativos estrechos” en juego en la obtención de la doble nacionalidad de parte de los demandantes. En segundo lugar, la sugerencia de que hubo imperativos estrechos similares a los que se consideraron respecto de la Sra. Ballantine, que obligaron a los demandantes a vivir en Colombia, es errónea. Los demandantes no fueron a Colombia, sino que regresaron a Colombia. Ello fue con el fin de asumir responsabilidades en un negocio asentado y exitoso creado por su padre.

Una vez que regresaron, —permanecieron allí durante décadas. Criaron a sus familias en Bogotá y no establecieron su residencia habitual o permanente en ninguna otra parte del mundo. Según la información al alcance del tribunal, sus vidas de puertas adentro quizás sean una viva representación de la familia estadounidense moderna, pero para verificar este extremo el tribunal sólo dispone de la palabra y la expresión de sentimientos subjetivos de los demandantes.

El Tribunal ha adoptado un enfoque holístico en su análisis, pero con el énfasis requerido en el período de las fechas críticas. Ante las pruebas irrefutables del arraigo profundo y duradero de los demandantes en Colombia, gestado a lo largo de muchos años, sería precipitado concluir, a la vista de que todas las pruebas susceptibles de un análisis objetivo apuntan en la dirección contraria, que la nacionalidad dominante de los demandantes era la estadounidense. A juicio del Tribunal (y para adoptar el lenguaje empleado por la demandada en sus alegatos): “Uno no podría concluir al ver todos estos elementos que [los demandantes] eran predominantemente [nacionales] estadounidenses”. (Laudo, párrafo 252).

Conclusión del tribunal sobre el asunto en cuestión

El tribunal aceptó el argumento de la demandada que esta es una familia colombiana que está entablando una acción arbitral contra Colombia en un foro internacional, contrario a “uno de los principios de más larga data en el derecho internacional, es decir, que uno no puede ir a entablar acciones en un foro internacional contra el país de la nacionalidad de uno” (Laudo, párrafo 253). En consecuencia, el tribunal aceptó la objeción de la demandada con respectoa su jurisdicción ratione personae. A la luz de dicha conclusión, consideró innecesario analizar las restantes objeciones a la jurisdicción del tribunal sobre los reclamos de los demandantes.

El presente caso, si bien es muy específico en términos fácticos, brinda un punto de referencia útil para realizar un análisis sobre la nacionalidad dominante en otros casos de ISDS.

Thao-Ngan Ngo es candidate a un Master en Derecho en el Europa-Institut de la Universidad de Saarland, especializada en comercio exterior y derecho de las inversiones.

[1] Michael Ballantine y Lisa Ballantine vs. La República Dominicana, Caso de la CPA No. 2016-17, Disidencia Parcial de la Sra. Cheek sobre Jurisdicción (03.09.2019).