Las Reglas de La Haya sobre Arbitraje que Involucre Empresas y Derechos Humanos: ¿Qué Papel Juegan para Mejorar las Vías de Acceso a la Justicia de las Víctimas?

Todos los países necesitan inversiones para alcanzar sus objetivos de desarrollo sostenible. Sin embargo, no todas las inversiones están diseñadas u operan en pleno cumplimiento de los requisitos del desarrollo sostenible. Algunas actividades de inversión no cumplen con los aspectos fundamentales de dichos objetivos, a veces hasta el punto en que se violan los derechos humanos[1]. En aquellos casos donde han ocurrido violaciones, el acceso a la justicia de las víctimas para que reciban una compensación resulta fundamental. Sin embargo, estas enfrentan numerosos obstáculos, especialmente cuando se trata de inversiones transnacionales.

Las dificultades que encuentran las víctimas para acceder a la justicia en el país anfitrión de la inversión o en el país de origen del inversor ponen en duda la eficacia de los procedimientos jurídicos existentes y la conveniencia de buscar vías alternativas. Frente a esta situación, en 2017, el Consejo de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos encargó al Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta la elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos. Estas negociaciones importantes avanzan con lentitud y su finalización aún no se vislumbra en el horizonte. Al mismo tiempo, el mismo año se conformó un grupo de expertos y profesionales para desarrollar normas relativas a las empresas y los derechos humanos. Este grupo eventualmente adoptó las Reglas de la Haya sobre el Arbitraje que involucra a Empresas y Derechos Humanos (en adelante, las Reglas de La Haya). Estas normas brindan un mecanismo específico para resolver controversias en el ámbito de las empresas y los derechos humanos, y el arbitraje en particular.

El presente artículo examina el papel que podrían desempeñar estas reglas para mejorar el acceso a la justicia de las víctimas. A fin de evaluar mejor dicha cuestión, esta publicación comienza describiendo las limitaciones de las vías convencionales, esencialmente judiciales. Luego analiza si el arbitraje conforme a las Reglas de La Haya puede aportar una solución a estas deficiencias y bajo qué circunstancias.

Obstáculos para acceder a la justicia a través de los recursos judiciales convencionales

En el proceso de conducir sus actividades de inversión, en ocasiones las empresas multinacionales violan los derechos humanos de los ciudadanos del Estado anfitrión[2]. Esto sucede en algunas áreas tales como el trabajo, la seguridad, la salud o el medio ambiente. Ni bien suceden estas infracciones, es probable que las víctimas entablen una demanda en contra de dichas multinacionales[3]. Para esto, principalmente solo tienen disponibles las vías de recursos internos. En algunos casos, también pueden recurrir a los tribunales nacionales del país de origen del inversor o a las cortes regionales de derechos humanos. Sin embargo, todas estas vías de recurso a menudo resultan poco eficaces para resarcir a las víctimas, ya que surgen diversos obstáculos[4].

En cuanto a los tribunales nacionales del Estado anfitrión, a menudo sucede que las demandas de las víctimas y sus solicitudes de compensación por los daños sufridos no prosperan. La ineficacia se debe a la existencia de una gran variedad de limitaciones que estas enfrentan.

Por un lado, la mayoría de las víctimas que entablan demandas contra las empresas por violaciones a sus derechos humanos se enfrentan a la falta, o insuficiencia, de medios financieros para contratar los servicios de expertos y para recibir asistencia de defensa legal a lo largo de los procedimientos. Por otro lado, las víctimas encuentran obstáculos vinculados con la compleja estructura de las empresas multinacionales, así como una incertidumbre sobre la posibilidad de responsabilizar a las empresas matrices por las violaciones cometidas por determinadas filiales o subsidiarias. De hecho, las multinacionales son empresas activas establecidas en varios países gracias a sus subsidiarias. Poseen una organización y modos de operación mucho más complejos que en ocasiones las víctimas no llegan a entender. Como regla general, se realiza una distinción entre la empresa matriz y las filiales y subsidiarias. No poseen la misma identidad jurídica, pese a que la empresa matriz es quien coordina las actividades de la subsidiaria. Por esta razón, invocar la responsabilidad de una multinacional por una violación a los derechos humanos plantea el problema de determinar qué tipo de relación existe entre la empresa matriz y sus filiales o subsidiarias[5].

Debido a la ausencia de medios efectivos de recurso dentro del Estado anfitrión de la inversión, se ha desarrollado un nuevo enfoque a la responsabilidad para sortear estos obstáculos[6]. En consecuencia, algunas víctimas han intentado responsabilizar directamente a la empresa matriz ante los tribunales de su propio Estado de origen por las violaciones de derechos humanos cometidas por sus subsidiarias en los países anfitriones. Esta vía de recurso se basa en el hecho de que se espera que la empresa matriz ejerza cierto grado de diligencia debida en la conducción de las actividades de sus subsidiarias establecidas en otros países.

Durante casi veinte años se ha aplicado este proceso, sobre todo en Europa. Dos casos ilustran este punto. En enero de 2021, el Tribunal de Apelaciones de la Haya dictó una sentencia en el caso Four Nigerian Farmers y Stichting Milieudefensie vs. Shell, donde dictaminó que la filial nigeriana de Shell (Shell Petroleum Development Company of Nigeria- SPDC) fue responsable por el daño medioambiental causado por el derrame de petróleo en el Delta del Níger. En esa ocasión, el Tribunal determinó que la empresa matriz de SPDC había incumplido su obligación de diligencia en nombre de su filial y ordenó la reparación del daño infringido a las víctimas.

En febrero de 2021, el Tribunal Supremo del Reino Unido adoptó el mismo enfoque en el caso Okpabi y Otros vs. Shell. De esta manera, el Tribunal consideró que las demandantes podían argumentar con certeza que existía una obligación de diligencia por parte de Royal Dutch Shell en relación con su subsidiaria. En base a este principio general de diligencia debida de la empresa matriz frente a sus subsidiarias, el Tribunal autorizó a los ciudadanos nigerianos a entablar una demanda contra la empresa matriz británica para solicitar compensación por el daño ambiental provocado por su filial en Nigeria^[7].

Pese a la perspectiva que ofrece este enfoque con respecto a la responsabilidad de la empresa matriz en nombre de sus filiales, la posición de las víctimas en términos de acceso a la justicia sigue siendo incierta[8].

Arbitraje bajo las Reglas de La Haya: ¿Una alternativa a las deficiencias y limitaciones de los recursos judiciales convencionales?

Considerando las limitaciones teóricas y prácticas que afectan la eficacia de los recursos internos convencionales, vale la pena explorar otras alternativas que pueden mejorar las vías de acceso a la justicia para las víctimas. En este sentido, el arbitraje podría ser un medio a probar. De hecho, este es el desafío que ha motivado el desarrollo y la adopción de las Reglas La Haya.

Descripción general de las Reglas de La Haya

Las Reglas de La Haya fueron desarrolladas por un diverso equipo de profesionales y académicos internacionales, bajo el auspicio del Centre for International Legal Cooperation (CILC, por sus siglas en inglés). Las Reglas, oficialmente lanzadas el 12 de diciembre de 2019, se inspiran en los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos, y «procuran promover el uso del arbitraje en un área tan importante como la de las empresas y los derechos humanos»[9].

Como se indica en la nota introductoria de las Reglas, el texto «proporciona una serie de procedimientos para el arbitraje de controversias relativas al impacto de las actividades de las empresas en los derechos humanos»[10]. Dado que estas no fueron concebidas originalmente para aplicarse en el contexto de las controversias de derechos humanos en el ámbito empresarial, las reglas sobre arbitraje deben adaptarse para tomar en cuenta las limitaciones que enfrentan las víctimas. Esto es lo que intentó lograr el grupo de expertos que formularon las Reglas de La Haya. Basadas en el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), las Reglas incorporan modificaciones para abordar algunas cuestiones que posiblemente surjan en el contexto de las controversias relativas a las empresas y los derechos humanos.

Pero, ¿puede el mecanismo de arbitraje establecido en las Reglas de La Haya reducir la brecha y superar los desafíos inherentes a los mecanismos judiciales del Estado anfitrión de las empresas extranjeras o del Estado de origen de la empresa matriz? Una respuesta negativa implicaría negar el potencial del arbitraje como un medio para la solución de controversias. Una respuesta afirmativa sobreestimaría el potencial de este mecanismo. De hecho, el arbitraje también posee limitaciones que, en ocasiones, afectan su eficacia.

Limitaciones relacionadas con el consentimiento a arbitraje de ambas Partes de la controversia

La principal limitación se relaciona con el hecho de que es necesario que ambas partes consientan presentar una controversia a arbitraje. Dado que el consentimiento es la piedra angular del arbitraje, esta limitación plantea importantes obstáculos para el acceso de las víctimas a la justicia a través de este modo de solución de controversias. Las dificultades para obtener dicho consentimiento son significativas, ya sea el consentimiento antes de que surja la controversia (cláusula de arbitraje) o después de ella (acuerdo de arbitraje).

Por lo tanto, cuando se trata de obtener el consentimiento de las partes antes de que surja la controversia, las empresas se muestran dubitativas. En efecto, temen aumentar sus riesgos jurídicos al aceptar una regla de arbitraje sobre posibles controversias que podría exponerlos a mayores riesgos de responsabilidad.

Por las mismas razones, generalmente se rehúsan a dar su consentimiento a arbitraje una vez surgida la controversia, excepto en el caso de que una vía de recurso legal efectivo esté disponible para las víctimas. En este caso, paradójicamente, las empresas están abiertas a acordar el arbitraje, a fin de evitar prolongadas batallas legales ante tribunales nacionales. De ahí que un mecanismo tal como el arbitraje, basado en el consentimiento de las partes, puede parecer menos apropiado para mejorar el acceso a la justicia de las víctimas de violaciones a los derechos humanos.

En algunos casos, sin embargo, el arbitraje puede resultar una forma sensible para resolver controversias derivadas de violaciones de derechos humanos por parte de las empresas.

Situaciones que propician el recurso a arbitraje bajo las Reglas de La Haya

Es cierto que el arbitraje no puede resolver todas las dificultades que enfrentan las víctimas de violaciones de derechos humanos en términos de acceso a la justicia. Sin embargo, el arbitraje puede ser útil y efectivo en circunstancias específicas, y al mismo tiempo, brindar mayor libertad para obtener el consentimiento de las partes. Entonces, el arbitraje será mucho más eficaz si se clasifica como ‘comercial’ y, por lo tanto, estará sujeto a la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

Por otro lado, el arbitraje puede resultar apropiado como un modo de solución de controversias relativas a violaciones de derechos humanos en los Acuerdos de Desarrollo Comunitario. Estos acuerdos se celebran entre las empresas y las comunidades locales para garantizar que estas participen en el valor agregado creado por las inversiones a gran escala. En algunos sectores, especialmente el de las industrias extractivas, algunas leyes promueven o exigen la celebración obligatoria de estos acuerdos antes de que se realice la inversión[11]. Estas negociaciones, por ende, brindan la oportunidad de insertar una cláusula de arbitraje, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a los tribunales nacionales.

Por otro lado, el arbitraje puede utilizarse igualmente en la solución de controversias comerciales entre las empresas y sus proveedores o aquellos que puedan tener un problema con las diferentes partes interesadas que participan en la cadena de valor. Dentro de la Unión Europea, por ejemplo, varios Estados Miembros están comenzando a aplicar leyes y regulaciones vinculantes con respecto a los derechos humanos, especialmente los requisitos de diligencia debida para que las empresas protejan los derechos humanos. Generalmente, estas leyes y regulaciones exigen que las empresas matrices garanticen el respeto por los derechos humanos no solo dentro de sus propias actividades, sino también dentro de las actividades de sus grupos empresariales o de las cadenas de suministro. Estas normas imponen obligaciones a las empresas matrices de aplicar y monitorear las políticas de derechos humanos y reportar los riesgos de violaciones de derechos humanos identificados en sus actividades; en este contexto el arbitraje podría jugar un papel importante.

En la práctica, las Reglas de La Haya se han adaptado con el fin de facilitar la tarea de los tribunales arbitrales y para ajustarse a las necesidades de las partes involucradas; ya sea que involucre una controversia entre una empresa y una víctima, o entre dos empresas (de empresa a empresa) en el contexto de la diligencia debida en la cadena de suministro. Por ejemplo, amplían los poderes de los tribunales arbitrales para que tomen en consideración el desequilibrio de poder entre las Partes de la controversia y las necesidades de protección de los testigos.

Conclusión: El arbitraje como auxiliar a las opciones judiciales y no como un sustituto

Muchos son los obstáculos que impiden el acceso a la justicia de las víctimas de manera efectiva. Los sistemas judiciales de los Estados anfitriones deben ser mejorados y fortalecidos ya que siguen siendo el recurso primario y preferido. Por esta razón, sería útil apoyar a los tribunales y a los jueces, especialmente de los países en desarrollo, así como también lo sería mejorar el reconocimiento y la ejecución internacional de los laudos arbitrales extranjeros.

Cuando los tribunales del Estado anfitrión no se encuentren disponibles, los tribunales del Estado de origen de la empresa matriz juegan un papel importante. Los avances recientes demuestran que los tribunales se encuentran más abiertos admitir su jurisdicción en determinadas regiones, y que los tratados internacionales, como el Convenio de Bruselas, apoyan estos avances. Sin embargo, el papel de los Estados de origen en torno al acceso a la justicia debe ser fortalecido a través de la «cooperación judicial» y de otras herramientas destinadas a garantizar la ejecución internacional de las sentencias. En este sentido, el acceso a la justicia para las víctimas de los Estados de origen podría verse fortalecido en mayor medida a través de la negociación del tratado de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos, así como también de los tratados de inversión[12] que pueden garantizar el acceso a los tribunales del Estado de origen y mejorar la cooperación entre las partes del tratado en cuestión.

El arbitraje sólo puede desempeñar un papel auxiliar con respecto a las opciones judiciales, ya que se basa en el consentimiento, y este consentimiento sólo puede obtenerse en circunstancias limitadas. No obstante, pueden darse situaciones en que una empresa y las víctimas o comunidades afectadas opten por el arbitraje para resolver una controversia. En este caso, las Reglas de La Haya pueden resultar interesantes porque se encuentran adaptadas al ámbito específico de las empresas y los derechos humanos.

Autora

Nathalie Bernasconi-Osterwalder es directora ejecutiva de IISD Europa y Directora Senior del Programa de Derecho y Políticas Económicas, IISD.

Notas

[1] http://www.dd-rd.ca/site/_PDF/publications/globalization/HIRA-volume3-SPAN.pdf

[2] ¿Pueden los Inversores Extranjeros ser Responsabilizados por Violaciones a los Derechos Humanos? El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Más Allá (iisd.org)

[3] Richard Meeran y Jahan Meeran, Human Rights Litigation against Multinationals in Practice, Oxford, OUP, 2021

[4] https://www.fidh.org/IMG/pdf/corporate_accountability_guide_version_web.pdf

[5] La responsabilité de la société mère du fait de ses filiales (archives-ouvertes.fr)

[6] Richard MEERAN, Multinational Human Rights Litigation in the UK : A Retrospective, Cambridge, Business and Human Rights Journal , Volumen 6 , Edición 2 , Junio de 2021 , págs. 255 – 269.

[7] Okpabi y otros (demandantes) vs. Royal Dutch Shell Plc y otros (demandadas) | Red-DESC (escr-net.org)

[8] Lucas ROORDA, Daniel LEADER, “Okpabi v Shell and Four Nigerian Farmers v Shell: Parent Company Liability Back in Court”, (2021) 6 Business and Human Rights Journal 2, 368-76.

[9] The Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration | CILC website.

[10] The-Hague-Rules-on-Business-and-Human-Rights-Arbitration_CILC-digital-version.pdf, pág. 3.

[11]https://www.fao.org/3/I6190ES/i6190es.pdf (fao.org); 7601fe69-3ada-4b9d-a30d-95ae4c98216b (ifad.org)

[12] Véase por ej., Plantilla del Modelo de TBI de la SADC (iisd.org), Parte 3; English-Revised-Investment-agreement-for-the-CCIA-28.09.17-FINAL-after-Adoption-for-signing.pdf (COMESA.int), Parte 4.