Bahréin declarado culpable de expropiación indirecta por colocar bajo administración a Future Bank controlado por Irán

Bank Melli Iran y Bank Saderat Iran vs. Bahréin, Caso de la CPA No. 2017-25

Un tribunal otorgó la suma de EUR 243 millones más intereses a Bank Melli Iran y Bank Saderat Iran (conjuntamente, los “demandantes”) en su controversia entre inversionista y Estado contra el Reino de Bahréin (“Bahréin”).

El tribunal determinó que Bahréin incumplió sus obligaciones con respecto a la expropiación ilícita en virtud del Artículo 6 del Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la República Islámica de Irán y el Gobierno del Reino de Bahréin, con fecha del 19 de octubre de 2002 (“TBI”). El arbitraje fue conducido bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 en lo que respecta al TBI, y la Corte Permanente de Arbitraje actuó como la autoridad nominadora por acuerdo mutuo.

Antecedentes

La inversión en este caso fue la participación accionaria de los demandantes en Future Bank. Future Bank fue establecido en Bahréin por los demandantes con un co-inversor en 2004. Operó de manera rentable hasta el 30 de abril de 2015, cuando el Banco Central de Bahréin (CBB) lo colocó bajo administración estatutaria.

El modelo de negocios de Future Bank involucraba convenios considerables con empresas iraníes, especialmente a través de los demandantes. Este aspecto se tornó el centro de la controversia política en esta diferencia. A comienzos de julio de 2006, la comunidad internacional comenzó a expresar preocupación por el programa nuclear de Irán. Durante los años posteriores, la ONU, la UE y EE.UU. impusieron un número de sanciones contra Irán y empresas iraníes, incluso contra los propios demandantes. En consecuencia, se desató una larga disputa entre el CBB y Future Bank. Entre 2006 y 2013, el CBB elaboró una serie de informes en los que se ponían de manifiesto lagunas en las prácticas y el cumplimiento de la normativa por parte de Future Bank, especialmente en las operaciones con entidades que eran objeto de sanciones internacionales.

El 30 de abril de 2015, el Comité de Manejo de Crisis del CBB se reunió y decidió colocar bajo administración a Future Bank. El mismo día, el CBB tomó el control de Future Bank al tomar las instalaciones con la asistencia de personal de seguridad del Ministerio del Interior, y expulsando a la gerencia del banco de las instalaciones. Eventualmente, el 22 de diciembre de 2016, el CBB resolvió liquidar Future Bank. El 8 de febrero de 2017, los demandantes iniciaron un arbitraje en virtud del TBI.

Objeciones preliminares

En el arbitraje, Bahréin alegó que Future Bank había participado en actividades ilícitas sistemáticas como parte de sus operaciones. Estas incluían el incumplimiento de las sanciones internacionales y de las normas contra lavado de dinero y la financiación del terrorismo. Bahréin argumentó que esto daba como resultado una falta de jurisdicción y tornaba inadmisibles las demandas.

Jurisdicción

El tribunal no coincidió con Bahréin sobre la jurisdicción. La objeción de Bahréin se basó en la afirmación de que el TBI disponía que una “inversión” era “toda clase de activos invertidos … de conformidad con las leyes y regulaciones del [Estado receptor]” (la cursiva nos pertenece). Sin embargo, el tribunal explicó que el significado llano de esta frase requería que las inversiones fueran realizadas solamente de conformidad con la legislación local. Mientras que la ilegalidad que afecta la realización de una inversión la dejaría fuera de la jurisdicción del tribunal, las actividades ilícitas subsecuentes no. Dado que las acusaciones de ilegalidad de Bahréin concernían únicamente la conducta de Future Bank luego de su establecimiento, el tribunal determinó que su jurisdicción no se encontraba cuestionada.

Admisibilidad

Por contraste, el tribunal concluyó que las actividades ilícitas subsecuentes a la realización de una inversión pueden afectar la admisibilidad. Señaló que los tribunales internacionales tienen el deber general de condenar a una parte que haya incurrido en violaciones del orden público internacional al negarle cualquier tipo de asistencia en el proceso arbitral. Asimismo, el tribunal observó que no hay ninguna razón por la que dicha obligación deba limitarse a las ilegalidades cometidas en el momento de realizar la inversión.

Sin embargo, reconoció que la admisibilidad era una sanción estricta. Por lo tanto, señaló que la ilegalidad debe en primer lugar ser grave y generalizada, y en segundo lugar, debe guardar estrecha relación con las demandas, para tornarlas inadmisibles. Luego de analizar los hechos con respecto a estos dos requisitos, el tribunal concluyó que las demandas no podrían considerarse inadmisibles. Cabe destacar algunas observaciones realizadas en su evaluación:

1. El tribunal subrayó que en un negocio tan complejo y altamente regulado como el bancario, es inevitable que se produzcan ciertas infracciones. Por ende, incluso las infracciones graves no necesariamente resultarían en inadmisibilidad, si fueran poco frecuentes y subsanadas de manera proactiva.
2. El tribunal tomó en consideración si la conducta ilícita del inversor incumplió una norma fundamental de derecho. A este respecto, determinó que únicamente las sanciones del Consejo de Seguridad de la ONU constituían normas fundamentales de derecho internacional, y no las sanciones de EE.UU. o de la UE, las cuales persiguen objetivos políticos de Estados individuales.
3. El tribunal también consideró la gravedad de cada ilegalidad alegada. Por ejemplo, realizó una distinción entre las violaciones (como aceptar la devolución de préstamos de entidades sancionadas) que son menos graves que las violaciones tales como proporcionar financiaciones nuevas.

Finalmente, el tribunal concluyó que a pesar de que Future Bank cometió algunas ilegalidades, éstas no fueron sistemáticas y graves. Además, en cualquier caso, las demandas de los demandantes no surgieron de transacciones contaminadas por estas actividades ilegales.

Expropiación

El Artículo 6(1) del TBI prohíbe la expropiación ilícita de las inversiones, al disponer que “las inversiones … no deben ser nacionalizadas, confiscadas, expropiadas o sometidas a medidas similares por el [Estado receptor] a menos que dichas medidas [sic] sean adoptadas con fines públicos, de conformidad con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y cuando se encuentre prevista una compensación efectiva y apropiada”. El tribunal explicó que la decisión del CBB de colocar a Future Bank bajo administración suspendió el ejercicio de los derechos de participación de los demandantes, que sin duda tenían el carácter de intereses patrimoniales. Por lo tanto, la decisión podría ser catalogada como una expropiación.

Al mismo tiempo, el tribunal reconoció que la decisión del CBB no sería considerada como una expropiación si pudiera ser contemplada dentro de los límites del poder regulador y policial de Bahréin. A este respecto, destacó lo siguiente:

1. El análisis de la excepción en torno al poder regulador y policial es especialmente importante en las industrias altamente reguladas tales como la bancaria.
2. El tribunal otorgaría cierta deferencia a los entes reguladores especializados tales como el CBB. Errores o ineficiencias genuinas de un ente regulador no constituyen una expropiación.
3. Dicho esto, la gravedad y multiplicidad de los errores del ente regulador pueden cuestionar la verdadera intención que subyace a las medidas impugnadas.

En cuanto a los hechos, el propio testigo de Bahréin había confirmado que el derecho bahreiní exigía una revisión minuciosa antes de colocar a un banco bajo administración. Si el CBB hubiera respetado esta norma, dispondría de un registro documental extensivo sobre sus motivos para actuar contra Future Bank. Sin embargo, el tribunal observó que Bahréin sólo presentó las actas de la reunión del Comité de Gestión de Crisis del CBB, y recién lo hizo tras una orden de presentación. Asimismo, presentó poca evidencia para probar que CBB planteó las presuntas violaciones tanto internamente como a Future Bank durante el tiempo que lo llevó a tomar las decisiones impugnadas.

Por otro lado, el tribunal estimó importante el hecho de que pocas semanas antes de que Bahréin colocara a Future Bank bajo administración, Irán había acordado con los Estados Unidos, Francia, Alemania, el Reino Unido, Rusia y China reducir su programa nuclear a cambio de una condonación parcial de las sanciones. Según lo reportado, Arabia Saudita se oponía firmemente a ello y había estado presionando a varios Estados para que rompiesen vínculos con Irán. Bahréin aparentemente tenía fuertes lazos y era económicamente dependiente de Arabia Saudita. Además, el tribunal destacó que otra empresa iraní, Iran Insurance Company, fue colocada bajo administración el mismo día que Future Bank. Por lo tanto, consideró este hecho como evidencia circunstancial de la motivación de retribución política que subyacía a las medidas impugnadas de CBB.

Como resultado, concluyó que la administración y liquidación de Future Bank no constituían medidas regulatorias bona fide y que equivalían a una expropiación indirecta de los intereses de participación accionaria de los demandantes en Future Bank. Dado que el tribunal concluyó que estas medidas no eran bona fide, y que evidentemente no se ofreció ninguna compensación a los demandantes, la expropiación infringía el Artículo 6 del TBI.

Otras violaciones de tratado

Los demandantes también alegaron el incumplimiento del estándar de plena protección jurídica y discriminación bajo el Artículo 4, y el Artículo 5 del TBI, que incorpora un trato más favorable al cual se encuentran facultados los inversores bajo el derecho municipal o internacional. Sin embargo, el tribunal observó que las premisas fácticas que subyacen a estas demandas eran las mismas que las relativas a la demanda de expropiación ilícita. Por lo tanto, el tribunal prescindió de analizar estas otras demandas para economizar costos procesales.

Compensación

Doble recuperación

Bahréin argumentó ante el tribunal que los daños concedidos a los demandantes deben reducirse con respecto al valor que recibiría de la liquidación de Future Bank. Sin embargo, el tribunal no lo hizo. En cambio, tomó nota de una declaración del perito de los demandantes en el sentido de que éstos no solicitarán una doble recuperación y deducirán cualquier producto de la liquidación de los daños que se les adeuden en virtud del laudo.

Valuación basada en los ingresos es inapropiada

Las partes discrepaban sobre el mejor enfoque para cuantificar el valor justo de mercado de Future Bank. Los demandantes propusieron un enfoque de la valuación más elevada basada en los ingresos (es decir, el flujo de caja descontado), o uno basado en el mercado. El tribunal admitió que, en general, el enfoque basado en los ingresos es el que mejor refleja el valor justo de mercado de una empresa en funcionamiento con un historial probado de rentabilidad, como Future Bank. Dicho esto, la valuación basada en los ingresos requeriría que Future Bank siguiera siendo igualmente rentable en el futuro. Por ende, el tribunal consideró esto como algo especulativo por dos razones.

1. Al analizar la objeción en torno a la admisibilidad, el tribunal había concluido que Future Bank cometió algunas violaciones de las leyes y regulaciones aplicables. Esto creaba un riesgo regulatorio significativo para los ingresos de Future Bank.
2. Era indiscutible que el modelo de negocios de Future Bank se basaba principalmente en sus acuerdos con las entidades iraníes. Future Bank se vio sometida a una mayor presión por parte del CBB para que reduzca su exposición ante sus accionistas y más generalmente ante Irán.

Por lo tanto, el tribunal rechazó el enfoque basado en los ingresos o en el mercado, y concedió daños en base a una valuación de los activos y pasivos de Future Bank a la fecha en que fue colocado bajo administración.

Esta decisión dio por finalizado el prolongado arbitraje, que pese a iniciarse el 8 de febrero de 2017, recién obtuvo un laudo el 9 de noviembre de 2021.

Autor

Sanchit Suri es asesor de Singularity Legal. Su experiencia incluye el asesoramiento a clientes en arbitrajes internacionales bajo normas institucionales como SIAC, DIAC & JAMS y en controversias ante tribunales de India, Singapur y el Reino Unido.

Las opiniones expresadas en el presente artículo pertenecen exclusivamente al autor y no representan la opinión de Singularity Legal.

Nota: El tribunal estuvo compuesto por la Profesora Gabrielle Kaufmann-Kohler (presidente), el Profesor Bernard Hanotiau y el Honorable Lord Collins de Mapesbury. Los demandantes inicialmente designaron al Profesor Emmanuel Gaillard, mientras que el demandado había designado a Lord Collins. La Secretaría General de la CPA designó a ambos árbitros, así como al Profesor Rudolf Dolzer como presidente. Sin embargo, tanto el Profesor Gaillard como el Profesor Dolzer lamentablemente fallecieron durante el procedimiento. Esto requirió una nueva audiencia en el arbitraje. El laudo está disponible en: https://www.italaw.com/cases/5168