BayWa r.e. Renewable Energy GmbH y BayWa r.e. Asset Holding GmbH vs. España, Caso del CIADI No. ARB/15/16

En un laudo final, con fecha del 25 de enero de 2021, un tribunal del CIADI ordenó a España que pague los daños ocasionados a inversores alemanes en compensación por la recuperación de subsidios ya pagados como parte de un régimen especial de subsidios. Pese a que ninguna de las principales demandas entabladas en virtud del TCE fueron admitidas, el tribunal concluyó que la disposición de recuperación contenida en el nuevo marco regulatorio se encontraba en violación de la obligación de estabilidad prevista en el Artículo 10(1) del TCE.

Antecedentes y demandas

Entre 2009 y 2012, la empresa alemana, BayWa R.E. Renewable Energy GmbH, adquirió BayWa R.E. Asset Holding GmbH (colectivamente, «BayWa»), anteriormente conocida como Renerco Renewable Energy Concepts AG («Renerco«). Renerco poseía acciones y otras participaciones en dos empresas establecidas en España, Parque Eólico La Carracha, S.L. y Parque Eólico Plana de Jarreta, S.L. (conjuntamente, “SPVs”). SPVs eran propietarias y gestoras de algunos parques eólicos en el norte de España. Luego de los cambios introducidos por España a su marco regulatorio para las energías renovables, BayWa presentó un arbitraje en virtud del TCE.

Decisión sobre jurisdicción, responsabilidad y directivas sobre quantum

En su decisión sobre jurisdicción, responsabilidad y directivas sobre quantum del 2 de diciembre de 2019, el tribunal concluyó que la disposición de recuperación del nuevo régimen regulatorio equivalía a una violación de TJE. Por lo tanto, BayWa tenía derecho a una retribución debido a la pérdida de ingresos conforme al Artículo 10(1) del TCE. La mayoría del tribunal explicó que encontró un incumplimiento general de la norma del TJE. Por lo tanto, las demandantes tenían derecho a recibir compensación por la pérdida de ingresos provenientes de sus plantas eólicas. El tribunal desestimó las demandas restantes de las demandantes y las objeciones intra-UE interpuestas por España. 

En una opinión parcialmente disidente, el árbitro Grigera Naón explicó que España incumplió las expectativas legítimas de las demandantes al imponer «una carga económica desproporcionada, irrazonable e inesperada» resultante de la remoción del anterior marco regulatorio en el cual se basaron las demandantes al momento de realizar la inversión (opinión disidente, párrafos 24–29).

No obstante, el tribunal determinó, de manera unánime, que la fecha relevante del incumplimiento debía ser el 13 de julio de 2013, pero dejó pendiente la cuestión de quantum, instruyendo a las partes a llegar a un acuerdo sobre el impacto de la aplicación retroactiva e ilegal de las nuevas medidas dentro de un plazo de 3 meses (párrafos 7–8).

El 22 de marzo de 2020, las demandantes informaron al tribunal que no pudieron llegar a un acuerdo final sobre el monto pagadero y le solicitaron que decidiera sobre las cuestiones pendientes en torno al quantum. 

Laudo final – Decisión del tribunal sobre quantum

Laudo de Cuantificación

El tribunal comenzó explicando que si España no hubiera promulgado la disposición de recuperación, no habría ocurrido ningún daño a las inversiones de BayWa. Asimismo, aclaró que las demandantes tenían derecho a una compensación por daños debido al impacto económico que tuvo sobre ellas la recuperación retroactiva aplicada a las plantas (párrafo 26).

Metodología del Tribunal

El tribunal estableció una serie de criterios de cuatro pasos para calcular la pérdida causada a las plantas desde el 13 de julio de 2013. Este método implicaba: 

1. Comenzar con el valor de los activos netos (NAV, por sus siglas en inglés) estándar de las plantas al 13 de julio de 2013, la fecha de valuación (Paso 1).
2. Calcular luego un objetivo de rentabilidad anual del 7,398% para todos los años subsiguientes, que representaría la rentabilidad económica total a la que tenían derecho las plantas para cada año. De este objetivo de rentabilidad, restar la rentabilidad estimada por la venta de electricidad a precio de mercado (Paso 2).
3. Convertir estas pérdidas en daños, teniendo en cuenta los impuestos correspondientes, la participación de las demandantes en las plantas y el hecho de que las pérdidas futuras estaban siendo indemnizadas con antelación (Paso 3).
4. Calcular el monto de intereses (Paso 4). 

Cálculo del valor de los activos netos estándar de 2013 («NAV»)

Las partes propusieron enfoques diferentes para realizar el cálculo del NAV. Por un lado, las demandantes no calcularon el NAV utilizando los precios del mercado sino aplicando una fórmula que se basaba en el valor de la inversión inicial de la instalación tipo y los ingresos para el período equivalentes a una rentabilidad del 7,398% ya que consideraban que el NAV debía ser calculado desde la fecha en que se introdujo el nuevo régimen regulatorio (es decir, julio de 2013). El cálculo de las demandantes ascendía a EUR 73,413 millones.

Por otro lado, España propuso una fecha de valuación diferente, el 16 de junio de 2014, en lugar del 13 de julio de 2013. Argumentó, asimismo, que para calcular el NAV, el tribunal debía basarse en el valor de las plantas, el cual daría como resultado EUR 40,5 millones en vez de los EUR 73 millones calculados por las demandantes.

El tribunal no admitió el enfoque de España, coincidiendo con el presentado por las demandantes. Según su opinión, el 13 de julio de 2013, era la fecha correcta para la determinación del NAV, ya que, “el único NAV que importa [era] el NAV calculado según la fórmula establecida en el RD-L 9/2013”, el nuevo régimen regulatorio. 

Cálculo de los daños ocasionados a las plantas

Las partes tampoco estuvieron de acuerdo sobre si debían considerarse los acontecimientos posteriores para calcular el daño ocasionado a las plantas. El tribunal explicó que al momento de calcular los daños provocados, no debía ignorar los acontecimientos ocurridos con posterioridad a la fecha del incumplimiento inicial (párrafos 51–53).

Daños y costas

El tribunal concluyó, de manera unánime, que el valor de los daños causados a las demandantes a la fecha de valuación ascendía a EUR 22,006 millones por las pérdidas ocasionadas a las plantas eólicas. 

Las partes también discreparon sobre la tasa de interés aplicable. Mientras que BayWa argumentó que el tribunal no debía aplicar una tasa de interés inferior al 7,398%; en cambio, España propuso una tasa libre de riesgo a corto plazo. El tribunal admitió la propuesta de España y explicó que la tasa del 7,398% era una cifra de crecimiento antes de impuestos de la inversión de la planta. Por lo tanto, dictaminó que debía aplicarse el tipo de interés equivalente al EURIBOR a seis meses. Asimismo, explicó que la tasa libre de riesgo a corto plazo debía ser calculada desde el 13 de julio de 2013, hasta la fecha de pago del Laudo (párrafo 62).

En cuanto a las costas, el tribunal señaló que dado que admitió y rechazó algunas de las demandas presentadas por ambas partes, parecería justo que las costas del procedimiento estuvieran igualmente divididas como resultado de las “conclusiones equilibradas”, y que cada parte asuma sus propios costos (párrafo 75).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por el Juez James R. Crawford (Presidente, nacional australiano), Horacio A. Grigera Naón (designado por las demandantes, nacional argentino) y Loretta Malintoppi (designada por la demandada, nacional italiana). El laudo del 25 de enero de 2021, está disponible en https://www.italaw.com/cases/7698 

Autora

Maria Bisila Torao es abogada internacional establecida en Londres. Posee un LL.M. en arbitraje de tratados de inversión de la Universidad de Uppsala, un LL.M. en arbitraje comercial internacional de la Universidad de Estocolmo y una licenciatura en derecho de la Universidad de Málaga.