El aumento de los montos de compensación concedidos en los laudos arbitrales en virtud de los tratados internacionales de inversión está suscitando un mayor escrutinio por los métodos que utilizan los tribunales internacionales de inversión para otorgar a sumas —en ocasiones asombrosas—. A este respecto, surge una pregunta: ¿Cómo se están haciendo las cosas en otros foros? Un documento en curso del IISD procura responderla comparando los diferentes enfoques aplicados al otorgamiento de compensación en casos del derecho internacional en materia de propiedad, presentados ante cortes y tribunales internacionales. Estos incluyen la Corte Permanente de Justicia Internacional, la Corte Internacional de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otros.  

Al comparar estos enfoques con los utilizados por los tribunales internacionales de inversión, el documento en curso procura extraer algunas consideraciones importantes sobre políticas para la reforma fundamental de los principios de compensación empleados en el contexto del arbitraje de los tratados internacionales de inversión.  

Q: ¿Cuáles son los objetivos del documento? 

Esmé Shirlow, Profesora Adjunta de la Universidad Nacional de Australia (ES): El documento retoma un texto anterior del IISD (IISD Mejores Prácticas: Compensación Bajo los Tratados de Inversión) donde se analizan los enfoques adoptados por los tribunales de inversión para otorgar compensación. El documento del IISD sobre Mejores Prácticas sugiere que la práctica de los tribunales de inversión difiere de aquella de otras cortes y tribunales internacionales y, por lo tanto, el propósito del nuevo texto es investigar este tema en mayor profundidad. Para hacerlo, el escrito examina los enfoques adoptados por seis cortes y tribunales internacionales diferentes para evaluar las demandas de reparación y, específicamente, de compensación, que involucran alegatos de que un Estado ha interferido con los derechos a la propiedad privada de los individuos. 

En el escrito, observamos la práctica de diversas cortes y tribunales internacionales y analizamos de manera comparativa sus enfoques a la compensación. En particular, analizamos los de mayor antigüedad, tales como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte de Justicia Internacional, así como otros tribunales regionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. También observamos la práctica de regímenes más especializados como el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. 

Con este documento esperamos exponer cómo cada una de estas cortes y tribunales internacionales han analizado las demandas de compensación en casos internacionales relativos a la propiedad privada. No solo observamos cómo convergen sus prácticas entre unos y otros sino también con respecto a las de los tribunales de inversión. También nos interesa exponer las diferencias o innovaciones en sus enfoques y cómo podrían servir para estimular la innovación en los regímenes de arbitraje de inversión y su proceso de reforma en curso.  

Q: ¿Qué es lo más destacable para Ud. de algunos de los enfoques identificados? 

ES: Una de las primeras cosas que llamó nuestra atención es cómo cada una de estas cortes y tribunales de inversión, en general, han adoptado el estándar de reparación aplicado bajo el derecho consuetudinario internacional. La mayoría de ellos respaldan la opinión de que el incumplimiento de una obligación internacional destinada a proteger los derechos a la propiedad privada de un individuo implica la exigencia de que el Estado infractor proporcione reparación plena por cualquier pérdida derivada de dicho incumplimiento. Esto ocurre incluso cuando una corte o tribunal internacional trabaja en un caso que hace referencia a un tratado que contiene un lenguaje diferente en torno a la reparación. Por ejemplo, en el caso de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el tratado en cuestión establece que cualquier violación del mismo dará lugar a la exigencia de otorgar remedios, incluyendo el requisito de proporcionar una reparación y compensación justa. Pese a utilizar un lenguaje ligeramente diferente, ambas cortes han respaldado la opinión de que los remedios requeridos para cualquier violación debían cumplir con el estándar de reparación plena. 

De esta manera, una de las conclusiones más interesantes es que la mayoría de las cortes y tribunales internacionales hacen referencia a un principio generalmente muy similar de que una violación del derecho internacional requerirá brindar reparación plena. Se trata del mismo principio aplicado por los tribunales internacionales de inversión.  

Otra es la tendencia de las cortes y los tribunales internacionales de otorgar remedios en forma de restitución con preferencia a otras formas de reparación, tales como la compensación. Esto proviene del estándar de reparación plena bajo el derecho consuetudinario internacional, pero también está estrechamente relacionado con las estructuras institucionales de los tribunales que investigamos en el documento. Todos ellos son tribunales permanentes con una estructura institucional bastante sólida, lo que significa que cualquier sentencia de restitución puede ser ejecutada por el tribunal o por el órgano político de un régimen determinado que pueda supervisar el cumplimiento de la sentencia. Puede observarse cómo esto podría diferir, por ejemplo, con respecto a un laudo de restitución en un régimen más ad hoc como el arbitraje de inversión. En este caso, una vez que el decisor toma su decisión, es functus officio y no posee facultades duraderas para evaluar el cumplimiento del laudo. En estos casos, podría haber una preferencia por otorgar compensación o alguna forma de reparación más puntual en lugar de exigir la restitución. 

Otra característica interesante que se desprende de esta revisión de la práctica de las cortes y tribunales internacionales es la tendencia de muchos de ellos a recurrir a los principios de equidad para cuantificar las pérdidas, tanto por los daños materiales como inmateriales. Muchos están recurriendo a técnicas equitativas que ellos describen como una especie de balance de consideraciones y enfoques de justicia para evaluar la pérdida de los individuos cuyos derechos de propiedad privada se han visto interferidos. A menudo, esto significa que las cortes y tribunales internacionales están ejerciendo un grado importante de discreción para establecer el monto de compensación apropiado por cualquier daño derivado de una violación del derecho internacional. Por lo general, esto dará como resultado laudos de compensación más bajos que los observados en un régimen tal como el arbitraje de inversión. Asimismo, esto implica que las cortes y tribunales no necesariamente se encuentran influenciados por las pruebas presentadas por las partes sino que consideran todas las circunstancias fácticas que rodean a una violación determinada, incluyendo, en algunos casos, las circunstancias contextuales propias del Estado y la naturaleza de la violación en cuestión. 

Q: ¿Qué lecciones cree Ud. que podrían extraerse de esta investigación comparativa para aquellos que procuran desarrollar un nuevo lenguaje en los tratados, o reformas institucionales para abordar el enfoque de los tribunales internacionales de inversión al otorgamiento de compensación? 

ES: Uno de los objetivos realmente importantes de este documento es destacar que existen enfoques muy diferentes entre las cortes y los tribunales internacionales en materia de compensación, y que estos podrían servir de inspiración o incluso de advertencia a la hora de considerar cómo reformar un determinado régimen de resolución internacional para modificar su enfoque a la compensación.  

Notablemente, como he señalado con anterioridad, muchas de estas cortes y tribunales internacionales hacen referencia a una norma similar —el estándar de reparación plena— para evaluar la reparación bajo el derecho internacional. Pero estas normas del derecho consuetudinario internacional se aplican cuando los Estados no estipulan por sí mismos, en sus tratados, enfoques más específicos. De esta manera, los Estados poseen un margen bastante alto de discreción para incluir disposiciones en los tratados que instruyan a las cortes y tribunales internacionales a utilizar determinados enfoques. Por supuesto, deben ser muy específicos al hacerlo; y, si pretenden alejarse de la norma del derecho consuetudinario internacional, deben garantizar que el nuevo enfoque se encuentre diferenciado de manera clara y sustancial. Sobre todo, resulta importante que los Estados remarquen que poseen la flexibilidad necesaria para elaborar sus propios enfoques para determinados regímenes de resolución. También podrían elaborar enfoques más específicos para tener influencia en la interpretación del estándar de reparación plena, incluso si es aplicado, en la práctica. 

Otra conclusión destacable del estudio comparativo es que muchas cortes y tribunales internacionales están utilizando peritos designados por el tribunal para evaluar la compensación que debería otorgarse a los demandantes en un caso determinado. Esto difiere de la alta dependencia de peritos designados por las partes en el contexto de los arbitrajes de inversión. Determinar las facultades procesales de una corte o tribunal internacional y si dichas facultades comprometen a la corte o al tribunal a hacer uso de peritos designados por el tribunal (y bajo qué circunstancias); y posteriormente, observar cómo se maneja el papel de estos peritos, es una forma interesante de enfocar la cuestión de la compensación desde una perspectiva ligeramente diferente. Igualmente, muchas de estas otras cortes o tribunales internacionales se encuentran más integradas con los procesos nacionales, y a menudo trabajan de manera complementaria con los tribunales nacionales, incluso remitiendo las cuestiones de compensación a los mecanismos internos para su determinación. Esta es otra área interesante de reforma posible del sistema de arbitraje internacional.  

Para aquellos interesados en este tema y en ideas innovadoras para reformar el enfoque de los tribunales de inversión a la cuestión fundamental de la compensación, por favor estén atentos a la publicación del documento en curso del IISD sobre este tema.