Mientras los negociadores se preparan para la séptima ronda de negociaciones sobre la modernización del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) sin indicios de progreso tangible, el constante surgimiento de nuevas controversias entre inversionistas y Estados bajo este controvertido acuerdo ha puesto en evidencia los riesgos que plantea para los Estados que procuran eliminar progresivamente los combustibles fósiles. 

De todos los combustibles de este tipo, el carbón tiene el mayor impacto climático, y el Secretario General de las Naciones Unidas, Antonio Gutiérrez, ha instado su eliminación progresiva caracterizándola como “la única medida más importante para alinearse con el objetivo de 1,5 grados del Acuerdo de París”. Sin embargo, las decisiones soberanas para eliminar el carbón inevitablemente afectan la inversión de los operadores de las centrales eléctricas de carbón, lo cual con frecuencia genera controversias que involucran una compensación por la pérdida de ganancias. 

Con sus 55 Estados contratantes, el TCE otorga protección a un número particularmente elevado de inversiones en el sector del carbón. Específicamente, permite que los inversores extranjeros utilicen la ISDS para impugnar las medidas de los Gobiernos destinadas a eliminar progresivamente este tipo de energía. En la ISDS, los tribunales arbitrales emiten una decisión definitiva y vinculante sobre dichas controversias, sin la intervención de tribunales nacionales, a menudo en total confidencialidad y con frecuencia otorgando importantes sumas de compensación monetaria. 

Los inversores en carbón están utilizando cada vez más esta opción en el marco del TCE. Ya en febrero, el tratado atrajo gran atención mediática tras la noticia de que RWE inició un procedimiento contra los Países Bajos, impugnando la decisión del Gobierno holandés de prohibir la quema de carbón para la generación de energía eléctrica para 2030. 

Más recientemente, el gigante energético Uniper inició un procedimiento judicial y de arbitraje paralelo contra los Países Bajos en términos similares. Con su acción judicial, Uniper está impugnando la legislación de Países Bajos que obliga a cerrar la central eléctrica de carbón de 1070 megavatios que actualmente está operando en Maasvlakte, Países Bajos, para 2029. Mientras que Uniper mantiene su postura de que la ley viola las disposiciones sobre protección de las inversiones del TCE, el Gobierno holandés ha declarado, con el apoyo de organizaciones de la sociedad civil, que los operadores de las centrales eléctricas de carbón podrían y deberían haber previsto esta decisión. La legislación de Países Bajos también era necesaria ípara que Países Bajos logre cumplir con los compromisos asumidos bajo el Acuerdo de París.

Habida cuenta del riesgo de surgimiento de estos litigios, las partes contratantes del TCE comenzaron a negociar una “modernización” del tratado en 2018. Pese a que al momento de redacción del presente artículo no se había llegado a un compromiso concreto para lograr una reforma como tal, las dos opciones más destacables para avanzar en este sentido parecen ser una enmienda del tratado conforme a la última propuesta de enmienda de la UE (propuesta de la UE) o una retirada coordinada de la UE y sus Estados miembros (retirada de la UE). 

Dada la vital importancia de una rápida eliminación del carbón para la transición energética, es indiscutible que el grado de protección que el TCE concede a las inversiones en carbón debería informar a los formuladores de políticas al momento de considerar estas opciones. En otras palabras, podrían surgir las siguientes preguntas; ¿Cuántas  centrales eléctricas de carbón estarían protegidas si el tratado fuera modificado según la propuesta de la UE? y ¿Cómo se compararía este número de centrales eléctricas protegidas con un escenario donde la UE se retirase del tratado? 

Intentando responder estas preguntas, el presente artículo ofrece una breve descripción de las dos opciones antes mencionadas, es decir, la propuesta de la UE y la retirada de la UE en la primera sección (sección 1). En un segundo paso, intentaremos identificar cuál es el número de centrales eléctricas de carbón que generarían un riesgo de ISDS bajo el TCE en cada una de estas opciones (sección 2) antes de sacar una conclusión (sección 3).

Opciones actuales: la propuesta de enmienda o una retirada coordinada de la UE

En febrero de 2021, la Comisión Europea lanzó una propuesta actualizada para modificar el TCE, citando la necesidad de alinear el ámbito de aplicación del tratado con el Acuerdo de París. En esta propuesta, la Comisión sugiere hacer una distinción del trato otorgado a las inversiones existentes y a las futuras. 

La propuesta sugiere excluir a las inversiones futuras en combustibles fósiles del ámbito de protección del TCE mientras se conserva dicha protección para las inversiones futuras en el sector de gas que se encuentren por debajo de un determinado umbral de carbono. A los efectos de esta propuesta, se entiende a las inversiones futuras como aquellas realizadas luego de que la enmienda propuesta entre en vigor. Según la propuesta, dichos inversores futuros ya no tendrían una vía de recurso a la ISDS en el marco del TCE.

Asimismo, la UE sugiere continuar otorgando protección a las inversiones en combustibles fósiles que fueron realizadas antes de la entrada en vigencia de la enmienda propuesta (‘inversiones existentes’) por un plazo de 10 años después de dicha fecha. Esto significa que, si se adopta, los inversores existentes en combustibles fósiles aún podrían demandar a los Estados contratantes del TCE utilizando la ISDS por al menos otra década.

Para ser adoptada, una enmienda conforme a la propuesta de la UE requeriría la unanimidad de los 55 Estados contratantes del tratado. Sin embargo, algunos países que no pertenecen a la UE siguen oponiéndose a los esfuerzos de reforma; según cables diplomáticos que se filtraron recientemente, el apoyo a la propuesta de la UE es “casi inexistente”.

Considerando la incertidumbre de si se alcanzará un consenso sobre esta propuesta, la UE y algunos de sus Estados miembros[1] ya no descartan la posibilidad de retirarse del tratado directamente. Uno de los obstáculos percibidos a esta alternativa es la denominada cláusula de caducidad del TCE. Según esta cláusula, las disposiciones del tratado continuarán aplicándose a las inversiones existentes por un plazo de 20 años tras la retirada. 

Sin embargo, un análisis jurídico reciente muestra que los Estados miembros de la UE podrían neutralizar la cláusula de caducidad entre sí antes de proceder a una retirada coordinada del tratado. Específicamente, podrían hacerlo modificando el contenido del mismo según las normas del derecho internacional público. A diferencia de la propuesta de la UE, esto permitiría que los Estados que se retiren del tratado puedan prohibir inmediatamente a las inversiones existentes en combustibles fósiles el acceso a la ISDS entre estos Estados. Un enfoque como tal tampoco requeriría la unanimidad de todos los Estados contratantes del TCE. 

Evaluación del impacto de la propuesta de la UE y de una retirada coordinada sobre la protección de las centrales eléctricas de carbón

Tal como señalamos anteriormente, la libertad regulatoria de los Estados para proceder a una rápida eliminación del carbón juega un papel decisivo en su capacidad para cumplir con los objetivos del Acuerdo de París. Por lo tanto, resulta vital cuantificar el riesgo de litigio que probablemente genere el TCE con respecto a las inversiones existentes en centrales eléctricas de carbón. 

Una forma de cuantificar este riesgo sería la probable compensación que otorgarían los tribunales arbitrales a los inversores de las centrales de carbón en el marco del TCE en caso de la eliminación de este tipo de energía. Sin embargo, este intento enfrenta importantes dificultades conceptuales debido a diversos factores. Los mismos incluyen, por ejemplo, una plétora de técnicas de valuación diferentes aplicadas por los tribunales arbitrales, ciclos operativos poco claros a futuro, fluctuaciones futuras del precio de la electricidad y el carbón, desarrollo futuro de los regímenes de comercio en derechos de emisión, etc.

Como un enfoque más viable para cuantificar el riesgo de litigio, sugerimos identificar el número de centrales eléctricas de carbón cuyos inversores podrían contar con una vía de recurso a la ISDS en el marco del TCE. Considerando las dos opciones antes mencionadas –la enmienda conforme a la propuesta de la UE y la retirada de la UE– hemos analizado los datos sobre las centrales eléctricas de carbón de propiedad extranjera para identificar el número que corresponde a cada opción. 

Más específicamente, el meta-análisis se guía por las siguientes preguntas de investigación: (1) ¿Cómo serían protegidas muchas centrales eléctricas de carbón, si se adoptase la propuesta de enmienda de la UE hoy? y (2) ¿Cómo serían protegidas muchas de estas centrales si la UE y sus Estados miembros, aunque ningún otro Estado, neutralizaran la cláusula de caducidad y se retiraran del tratado hoy?

Metodología y resultados

Para responder estas preguntas, creamos una muestra utilizando datos sobre las centrales eléctricas de carbón de propiedad extranjera a nivel mundial, compilados por la ONG End Coal y presentados como parte de la base de datos Global Coal Plant Tracker (‘base de datos GCPT’). Para compilar estos datos, End Coal elaboró una lista preliminar de las centrales de carbón de cada país a partir de fuentes de datos públicas y privadas, incluyendo información sobre la propiedad de las mismas. En un segundo paso, se asignaron categorías específicas (es decir, si una central todavía está operando o si se ha cancelado) a las diferentes centrales (para mayor información sobre la metodología, véase aquí).

La muestra de datos fue luego actualizada para incluir únicamente aquellas centrales que se encuentran protegidas por el TCE hasta el 2021 y que actualmente están operando, así como también para excluir las centrales que fueron desmanteladas entretanto (es decir, entre el momento en que se compilaron los datos en 2020 y el momento de redacción del presente artículo) o que aún no fueron construidas. 

Asumimos que el TCE “protege” a una central eléctrica de carbón si al menos uno de sus propietarios se encuentra legitimado, bajo el actual Artículo 26 del TCE, para presentar una demanda de ISDS contra el Estado donde la central se encuentra localizada. La información sobre la propiedad también fue extraída de la base de datos GCPT, la cual contiene cierta información sobre los propietarios directos o las empresas matrices. En dicha base de datos, no se incluyen estructuras más complejas de propiedad corporativa y determinadas participaciones minoritarias o empresas hermanas con diferentes nacionalidades tampoco se tomaron en cuenta. 

Tal como lo define el Artículo 26 del TCE, los inversores de un Estado contratante del TCE (Estado de origen) pueden entablar una demanda de ISDS, si su inversión se encuentra localizada en el territorio de otro Estado contratante del TCE (Estado receptor). Consecuentemente, sólo incluimos aquellas centrales que se encuentran ubicadas dentro del territorio de un Estado contratante del TCE y al menos cuya propiedad parcial sea de un inversor establecido en otro Estado contratante del TCE[2]. Este paso garantiza la exclusión de aquellas centrales eléctricas de carbón que se encuentran ubicadas dentro del territorio de un Estado contratante del TCE y bajo la propiedad exclusiva de inversores del mismo Estado (las centrales de carbón de propiedad nacional). También se excluyeron aquellas centrales de carbón localizadas dentro del territorio de un Estado contratante del TCE y de propiedad exclusiva de inversores de Estados contratantes no pertenecientes al TCE. Dado que la Federación Rusa firmó, pero no ratificó ni aplicó provisionalmente el tratado, tampoco se incluyeron las centrales localizadas en el territorio de la Federación Rusa ni en un Estado contratante del TCE cuya propiedad parcial al menos corresponda a un inversor ruso.

La lista resultante contiene todas las centrales eléctricas de carbón existentes que actualmente se encuentran protegidas bajo el TCE y que, por lo tanto, “generan” un riesgo de ISDS. Contabilizamos 61 centrales eléctricas de carbón que actualmente están generando un riesgo de ISDS bajo el TCE.

Si la enmienda propuesta por la UE entrara en vigor, estas  61 centrales de carbón seguirían estando protegidas por el TCE durante un período de 10 años tras su entrada en vigencia. Suponiendo un escenario optimista, donde las negociaciones concluyeran en 1 o 2 años, la protección de las inversiones en combustibles fósiles cesaría como mínimo en 2032-33 o más tarde. Resulta importante destacar que se trata de un cálculo poco realista. Para que una enmienda como tal entre en vigor, primero debería ser adoptada de manera unánime por los 55 Estados contratantes del TCE. Como segundo paso, debería ser ratificada, aceptada o aprobada por al menos las tres cuartas partes de los Estados contratantes, y sólo surtiría efecto legal 90 días después de depositado el último instrumento de ratificación, aceptación o aprobación. 

En la práctica, esto permitiría que los inversores extranjeros de estas centrales de carbón establecidas en cualquier Estado contratante del TCE continúen demandando a los Estados receptores del TCE por su decisión de eliminar el carbón durante más de una década. Por ejemplo, si un Estado decidiera en 2028 eliminar el carbón para el 2050, estos inversores aún tendrían 3 años para iniciar un procedimiento de ISDS para impugnar dicha decisión en el marco del TCE. 

¿Cómo se compararía con el escenario de una retirada coordinada de la UE y sus Estados miembros? Para determinar el número de centrales de carbón potencialmente afectadas por una situación como tal, contabilizamos cuatro categorías de centrales eléctricas, a saber: 

1. 45 centrales eléctricas de carbón localizadas dentro de la UE y bajo la propiedad de un inversor de la UE;
2. 5 centrales eléctricas de carbón localizadas dentro de la UE bajo la propiedad de un inversor de un Estado contratante del TCE no perteneciente a la UE;
3. 7 centrales eléctricas de carbón localizadas en el territorio de un Estado contratante del TCE no perteneciente a la UE y bajo la propiedad de un inversor de la UE; y
4. 4 centrales eléctricas de carbón localizadas en el territorio de un Estado contratante del TCE no perteneciente a la UE y bajo la propiedad de un inversor de otro Estado contratante del TCE no perteneciente a la UE.

Si la UE y todos sus Estados miembros se retirasen del tratado y suponiendo que estos Estados y la UE neutralicen la cláusula de caducidad del TCE entre sí (‘neutralización inter se’), las 45 centrales eléctricas de la categoría 1 ya no generarían un riesgo de litigio bajo el TCE. De hecho, una retirada coordinada de la UE impediría el acceso de los inversores establecidos en la UE a la ISDS en el marco del TCE con respecto a las inversiones en centrales eléctricas dentro de la UE. Más específicamente, debido a la neutralización inter se, estos inversores ya no podrían acogerse a la cláusula de caducidad tras la retirada. 

Asimismo, las 16 centrales restantes de las categorías 2, 3 y 4 seguirían gozando de la protección plena bajo el TCE, ya que la neutralización inter se sólo extinguiría los efectos de la cláusula de caducidad entre la UE y sus Estados miembros. La cláusula, por consiguiente, seguiría intacta entre la UE y los Estados contratantes del TCE no pertenecientes a la UE y los inversores de las últimas tres categorías continuarían teniendo una vía de recurso a la ISDS en el marco del TCE. 

Además, de estas 16 centrales eléctricas, cuatro están ubicadas fuera de la UE y son de propiedad exclusiva de inversores de los Estados contratantes del TCE que no pertenecen a la UE (categoría 4). Estas 4 centrales, por lo tanto, no generan un riesgo de litigio para la UE ni para sus Estados miembros. Las 12 centrales eléctricas de carbón restantes se encuentran establecidas en la UE o son de propiedad de inversores de la UE. 7 de estas 12 centrales de carbón están localizadas fuera de la UE y al menos bajo la propiedad parcial de inversores de la UE (categoría 3). Estos inversores podrían continuar demandando a los Estados receptores del TCE no pertenecientes a la UE incluso después de una retirada coordinada de la UE. Las 5 centrales eléctricas restantes se encuentran establecidas en la UE y bajo la propiedad al menos parcial de inversores de Estados contratantes del TCE que no pertenecen a la UE (Suiza y el Reino Unido). Únicamente estas 5 centrales de carbón generarían un riesgo de litigio para la UE y sus Estados miembros tras una retirada coordinada de la UE (categoría 2).

Resulta importante destacar ciertas limitaciones de este análisis. Primero, no toma en cuenta la adquisición de centrales de carbón o cambios de propiedad que ocurran después de la retirada de la UE, que podrían generar un riesgo adicional de litigio. Además, tampoco considera el riesgo de la práctica de forum shopping luego de dicha retirada. Tal como señalamos anteriormente, el análisis se basa en la base de datos GCPT y la información sobre la propiedad aquí indicada. En realidad, es probable que las estructuras de propiedad sean más complejas, involucrando estructuras corporativas más intrincadas, tales como holdings, empresas hermanas, participaciones minoritarias o nacionalidades más diversas de los accionistas. Por ende, se requeriría un estudio más detallado para tomar en cuenta estos aspectos y, en particular, para cuantificar el riesgo de forum shopping posterior a la      retirada. Estos estudios también podrían complementar la información de la base de datos GCPT con otras bases de datos sobre centrales eléctricas de carbón, solicitar información más detallada a fuentes públicas o implicar una investigación más profunda sobre la propiedad vía registros comerciales. No obstante, consideramos que los resultados del presente análisis permiten reconocer una cierta tendencia y un contraste entre los escenarios de una enmienda del TCE y una retirada de la UE. 

Conclusión

Los resultados del presente análisis muestran una diferencia importante en el número de centrales eléctricas de carbón que estarían protegidas bajo el TCE en el caso de realizar una enmienda conforme a la propuesta de la UE por un lado, y en el caso de una retirada de la UE por el otro. El TCE actualmente brinda protección a 61 centrales eléctricas de carbón que seguirían estando protegidas por un período de 10 años bajo la propuesta de la UE. Por el contrario, si la UE y sus Estados miembros se retirasen del tratado, únicamente 16 centrales de carbón seguirían estando protegidas por el TCE. Además, sólo 5 de estas centrales se encuentran establecidas en la UE o son de propiedad de inversores de la UE, y sólo 3 se ubican en la UE y poseen propietarios no pertenecientes a la UE. Por lo tanto, si la UE y sus Estados miembros se retirasen del TCE, neutralizando la cláusula de caducidad entre sí, sólo enfrentarían un riesgo de ISDS con respecto a estas 3 centrales eléctricas de carbón. 

Los autores desean agradecer a Fabien Flues (PowerShift), Cornelia Maarfield (CAN Europe) y a Amandine Van Den Berghe (ClientEarth) por sus valiosos comentarios para la redacción del presente artículo.

Autores

Lukas Schaugg es Becario en Derecho Económico Internacional del IISD y Doctor en Investigación sobre derecho de las inversiones de la Facultad de Derecho Osgoode Hall, Toronto, Canadá. 

Lea Di Salvatore es Doctora en Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nottingham y académica invitada del Center for Environmental and Sustainability Research de la Universidad Nova de Lisboa.

Notas

[1] Por ej., España; Francia; Polonia.
[2] Los datos sobre la propiedad fueron extraídos de la Base de datos Global Coal Plant Tracker Database compilada y actualizada por la ONG End Coal.