En junio de 2021, el tribunal del caso Infinito Gold vs. Costa Rica concluyó que Costa Rica no cumplió con la cláusula de trato justo y equitativo pero rechazó la demanda del inversor por aproximadamente USD 100 millones y no adjudicó daños^[1]. Este caso, que también involucró alegaciones en materia de corrupción por parte del inversor, podría haber prosperado en términos de responsabilidad pero refleja una debilidad en la demanda de causalidad y daños y perjuicios.

Este resultado en la primera etapa del proyecto en el sector de las industrias extractivas es similar a los patrones y resultados de otras controversias de ISDS. En South American Silver vs. Bolivia, el tribunal concluyó que la empresa minera demandante tuvo una conducta ilícita en su intervención con las comunidades indígenas locales, amenzando a los críticos e incitando tensiones y violencia. Pese a que el tribunal coincidió con el inversor en que el Estado receptor violó el tratado aplicable, el tribunal otorgó al inversor solamente una parte de los daños reclamados —menos de USD 20 millones de los aproximadamente USD 300 millones reclamados^[2]. En Cortec Mining vs. Kenia, el tribunal rechazó la demanda del inversor por más de USD 2 mil millones debido a la ausencia de autorizaciones ambientales adecuadas para el proyecto de minería^[3]. Este caso también involucró alegaciones de corrupción por parte del inversor. Similarmente, en Churchill Mining y Planet Mining vs. Indonesia, el tribunal desestimó las demandas de los inversores por más USD 1 mil millones basándose en cuestionamientos      en torno a una conducta fraudulenta en la operación y expansión de la inversión^[4].

Todos estos casos plantean dudas sobre la “calidad” de los inversores y las inversiones que invocan tratados de inversión. Se trata de casos de ISDS en el sector de las industrias extractivas donde las demandas de los inversores resultaron ser tremendamente infladas y/o interpuestas por inversores demandantes que presuntamente condujeron actividades que no cumplían con las normas, si no ilegales; lo cual dista mucho de la conducta esperada de un buen ciudadano del sector empresarial.

Notablemente, todos estos demandantes, y sus demandas conflictivas, fueron financiados por terceros.

Estos casos debilitan la narrativa de que la financiación por terceros (TPF, por sus siglas en inglés) es una herramienta para permitir el acceso a la justicia de las empresas que merecen resarcimiento por el daño provocado por una conducta oportunista del Estado receptor; plantean dudas sobre la afirmación de que los financiadores ejercen una sólida diligencia debida sobre los inversores y sus casos; y se alinean con las alegaciones de que la TPF está permitiendo e impulsando demandas marginales, especulativas y de alto riesgo que, incluso cuando no prosperan, siguen siendo costosas para los Estados receptores que son demandados^[5].

Es en este contexto que el Grupo de Trabajo III (WGIII, por sus siglas en inglés) de la CNUDMI está trabajando en la reforma de la TPF, y encargó a la Secretaría la tarea de preparar el proyecto de texto para abordar diferentes cuestiones e inquietudes planteadas por los delegados, muchas de las cuales se basan en sus propias experiencias con demandas financiadas. Tal como discutimos a continuación, el proyecto de disposiciones regulatorias de la Secretaría ahora se encuentra disponible y abierto a recibir comentarios hasta el 15 de septiembre de 2021.

El proceso

Los Estados que participan en el WGIII de la CNUDMI proponen regular la financiación de demandas de ISDS, muchas de las cuales se enfocan especialmente en la regulación de la financiación comercial de demandas con fines de lucro entabladas contra los Estados. Algunos, como Argentina, Honduras, India, Indonesia, Kenia, Marruecos, Nigeria, República Dominicana, Sudáfrica, Uruguay y Vietnam, han apelado o propugnado un mayor análisis de restringir completamente la financiación comercial de demandas de ISDS con fines de lucro. Otros favorecen un retoque más ligero. Por ejemplo, el Reino Unido —el cual alberga una fuerte industria de arbitraje, algunos financiadores de ISDS e inversores externos que son usuarios frecuentes de la ISDS y la TPF— parecen no compartir las inquietudes más profundas en torno a este tipo de financiación. En cambio, parecen favorecer un enfoque más reducido centrado en aumentar la transparencia y han subrayado la importancia de consultar a la industria de la financiación en el desarrollo de cualquier regulación^[6].

En la sesión del WGIII de octubre de 2019, los delegados encargaron a la Secretaría la elaboración de un texto de muestra que refleje las posibles soluciones regulatorias para abordar las inquietudes identificadas. Según dichas instrucciones, ahora la Secretaría ha  lanzado un “Proyecto de Disposiciones sobre la Financiación por Terceros” (el “Proyecto”). Después del 15 de septiembre de 2021, cuando finalice el plazo de presentación de observaciones sobre el Proyecto, los pasos a seguir presumiblemente incluirán un proceso de revisión e incorporación de las contribuciones recibidas, y dedicar tiempo, dentro de la agenda del WGIII, para discutir el proyecto revisado de disposiciones. Pero no está claro cómo este proceso será manejado exactamente.

Por ejemplo, aún no se conoce cuándo el WGIII abordará nuevamente el asunto de la reforma de la TPF. Actualmente, prevé que su trabajo se prolongará hasta el 2026^[7]. El cronograma se divide en sesiones formales y reuniones “intersesionales” informales dentro de ocho grupos principales, incluyendo un pilar general de “Reforma de las Normas de Procedimiento de la ISDS” que abarca temas tales como daños y perjuicios, demandas por pérdidas reflejas, procedimientos paralelos, reconvenciones, desestimación de demandas infundadas y el agotamiento de recursos internos. Supuestamente, la TPF se encuentra incorporada en esta categoría general, pero no está claro cuánto tiempo formal y/o informal será dedicado a este tema, y a la revisión y debate de las diferentes opciones reflejadas (o no) en el Proyecto o su revisión.

También es incierto si las observaciones recibidas serán hechas públicas. Cuando la Secretaría no hace públicas las observaciones recibidas, resulta imposible saber cómo las diferentes delegaciones u otros observadores responderán a los diversos aspectos de una propuesta. Esta falta de transparencia también oscurece si y hasta qué punto las observaciones de las diferentes partes interesadas serán tenidas en cuenta de manera significativa. La legitimidad del proceso de redacción requiere mayor claridad sobre quién está solicitando qué —y el grado en que las sugerencias recibidas, y de quién, serán incorporadas. Pero aún no se sabe si, ni con quién, será compartida esta información.

El Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), junto con el International Institute for Sustainable Development (IISD) y el International Institute for Environment and Development (IIED), son algunos de los actores que realizaron observaciones y sugerencias anotadas al Proyecto y hemos publicado nuestras presentaciones conjuntas en los respectivos sitios web^[8]. Además, los financiadores, tanto por cuenta propia como a través de una asociación de industrias creada recientemente, han presentado y publicado observaciones criticando el proceso del WGIII y las propuestas de reforma, y se han pronunciado en contra de cualquier tipo de reforma significativa^[9]. Dado el riesgo para los Estados, los financiadores y otros, es probable que se hayan realizado o se realicen muchas más presentaciones.

La sustancia

El Proyecto establece un menú de opciones y sugiere un texto para implementarlas. Las opciones van desde requisitos de divulgación a una total prohibición del uso de cualquier tipo de TPF. El proyecto también discute las opciones para la ejecución y la imposición de sanciones.

Modelo de Divulgación

El “modelo de divulgación” (Proyecto de Disposición 7), contempla exigir a las partes que revelen (al menos al tribunal y las partes contendientes, y posiblemente al público) la existencia y la identidad de los financiadores, lo cual podría requerir revelar no sólo el medio de financiación legal sino también su beneficiario final. Asimismo, contempla requerir la divulgación del acuerdo de financiación en sí mismo, o de ciertos términos que se desprendan del mismo. Luego estipula que el tribunal puede exigir a la parte financiada que divulgue una lista de ítems, algunos de los cuales podrían haber estado cubiertos por la divulgación del acuerdo de financiación.

La divulgación es propuesta como un modelo único o combinado con algunos de los modelos regulatorios también propuestos. Notablemente, la divulgación parcial es el modelo que el CIADI parece favorecer en su propuesta de revisión de las normas. Si bien la divulgación de la existencia y la identidad de los financiadores puede permitir a los actores una mejor identificación de los conflictos de intereses reales o percibidos, no cambiaría la forma de utilizar la TPF, o de abordar su impacto en los casos o en el sistema en general. Para muchas delegaciones, la divulgación es un comienzo necesario, pero no atiende cabalmente las inquietudes sobre el papel o los efectos de la TPF en las demandas, resultados o incentivos en el marco de la ISDS.

Modelos regulatorios

Además de la divulgación en materia de TPF, el Proyecto describe cuatro enfoques regulatorios generales: dos enfoques para limitar el uso de la TPF y dos series de excepciones a estas limitaciones.

El primer modelo regulatorio propuesto, el “modelo de prohibición” (Proyecto de Disposición 2), brinda varios medios por los cuales los Estados podrían procurar prohibir cualquier tipo de TPF. Además de restringir la inversión privada en los casos y la ganancia del laudo, este enfoque, tal como se encuentra redactado, también prohibiría las donaciones de organizaciones sin fines de lucro, los honorarios a resultado con la defensa y posiblemente ciertos tipos de préstamos y seguros.

Un segundo modelo regulatorio, el “modelo de lista de restricciones” (Proyecto de Disposición 5) propone permitir la TPF en general pero restringe ciertas formas de financiación, tal como la      otorgada “sobre una base no asociada con recursos a cambio de honorarios en caso de que la demanda prospere y otras formas de remuneración pecuniaria o reembolso que dependa total o parcialmente del resultado de un procedimiento o un conjunto de procedimientos”. Este enfoque procura abordar inquietudes particulares en torno a las inversiones con fines de lucro en demandas por daños y perjuicios contra los Gobiernos, e inquietudes sobre el hecho de que permitir una financiación como tal introduzca a una nueva parte interesada en la ecuación de la ISDS con su propio interés —y habilidad para defender— interpretaciones amplias de disposiciones jurisdiccionales y de obligaciones sustantivas, y enfoques liberales en materia de daños y perjuicios. Otras formas de TPF no plantean una preocupación similar de otorgar a estos financiadores un lugar permanente en el sistema de ISDS, que incluye la financiación para los Estados, los honorarios a resultado basados en los servicios jurídicos prestados y la financiación sin fines de lucro. Si bien la divulgación de esas otras formas de TPF puede estar justificada para protegerse de los conflictos de intereses o por otras razones, no se impedirían esos tipos de TPF^[10].

Entre ambos enfoques —una amplia prohibición y una restricción más específica— no se deja claro que hay muchos actores en el WGIII que defienden el modelo de amplia prohibición. Por lo tanto, parece ser que la cuestión clave no será si optar por el modelo de prohibición o de restricción, sino, dónde trazar la línea entre lo que está permitido y lo que no en un modelo regulatorio^[11].

El Proyecto también contempla dos enfoques por medio de los cuales no se permitiría la TPF en términos generales pero luego establece excepciones para la financiación en determinadas circunstancias o ciertas clases de demandantes. Una o ambas excepciones podrían combinarse con el modelo de prohibición general de la TPF o con el modelo de restricción más específico. No obstante, cada excepción plantea diversas cuestiones y desafíos.

Una de las posibles excepciones, reflejada en el Proyecto de Disposición 3, permitiría la financiación para apoyar a los inversores que de lo contrario no tendrían “acceso a la justicia”. Dejando de lado las cuestiones prácticas sobre cómo se evaluaría esta condición (por ej., quién tiene la carga de la prueba y cuál es el estándar, cuál es la relevancia de los costos y la accesibilidad a otros foros y vías de recurso en las controversias, y si se prohíbe la liquidación de activos o la utilización de vehículos para fines especiales), resulta fundamental cuestionar la premisa subyacente de que el acceso a la ISDS puede ser caracterizado como una cuestión de acceso a la justicia. La mayoría de las partes interesadas, incluso los inversores nacionales, deben procurar otras vías de recurso para asegurarse una reparación por el daño alegado, incluyendo pero no limitándose a los tribunales nacionales. El hecho de que en tales circunstancias los demandantes legales no sean capaces de acceder a la ISDS no significa que carecen de acceso a la justicia. La ecuación del acceso a la ISDS con el acceso a la justicia es altamente incompleta y engañosa. Si bien resulta esencial garantizar que aquellos cuyos derechos ha sido violados tengan acceso a la justicia para defender esos derechos, la ISDS no es un prerrequisito para el acceso a la justicia, y no está claro si utilizar la TPF para respaldar la ISDS en este contexto es el enfoque correcto o apropiado^[12].

La otra excepción posible, reflejada en el Proyecto de Disposición 4, sugiere que la TPF podría permitirse para los inversores que puedan demostrar el cumplimiento de determinadas disposiciones u objetivos de desarrollo sostenible, aunque aún no estén identificados. Tal como sucede con el modelo de “acceso a la justicia”, este enfoque plantea algunas cuestiones conceptuales y prácticas. Por ejemplo, surgen inquietudes de que la financiación en sí misma introduzca o genere distorsiones en el sistema de ISDS de manera que menoscabe los objetivos de desarrollo sostenible^[13]. Estas distorsiones existirán independientemente de que si el proyecto de inversión subyacente esté alineado con las metas de desarrollo sostenible. Además, desde una perspectiva práctica, los estándares y procesos para determinar si un proyecto de inversión es “sostenible” deberían estar diseñados y ser implementados con gran cautela. Presuntamente, el nivel de sostenibilidad también debería ser alto porque la implicancia es que los inversores que deberían cumplir con el estándar de TPF aún podrían presentar demandas (aunque sin TPF). Por ende, cualquier estándar de TPF debería ir más allá de enfoques porosos que hayan sido utilizados en el derecho de las inversiones hasta la fecha para comprobar la “legalidad” de las inversiones y su “contribución al desarrollo económico en el Estado receptor”.

En general, consideramos que (1) el modelo de restricción reflejado en el Proyecto de Disposición 5, (2) junto con los requisitos de divulgación pública para otras formas de TPF, y (3) sin excepciones en torno al “acceso a la justicia” o al “desarrollo sostenible”, es la mejor combinación entre las opciones propuestas para abordar, y evitar, las inquietudes específicas a cada caso y sistémicas sobre la financiación en la ISDS.

Sanciones y ejecución

Por último, se establecen posibles sanciones para consideración (Proyecto de Disposición 6, y parte del Proyecto de Disposición 7). La lista actual especificada en el Proyecto, combinada con la discreción otorgada a los tribunales para seleccionar (o no) opciones de la misma, está destinada a ser un elemento disuasorio ineficaz para los intentos de los financiadores y los demandantes de eludir las restricciones a la financiación. Si bien esta lista aparentemente fue cotejada con los enfoques existentes de la regulación de TPF, las diversas inquietudes identificadas por el WGIII demandan un enfoque más integral y extensivo para sancionar a aquellos que eluden (o intentan eludir) las normas. Estas podrían incluir (1) el requisito de que el tribunal desestime (o anule) una demanda (o laudo) en determinadas circunstancias flagrantes; (2) normas que exijan al demandante (y su defensa) que certifique que la demanda (y) o defensa legal no se beneficie de la TPF; (3) una suspensión obligatoria del procedimiento durante un determinado período de tiempo para que cualquier deficiencia (particularmente relacionada con la transparencia o certificación) pueda ser remediada; y (4) las instrucciones sobre costos y órdenes de gastos en caso de incumplimiento regulatorio. En todos los casos, las normas podrían ser claras sobre las circunstancias bajo las cuales un tribunal debería tener discreción, y cuándo una sanción sería obligatoria^[14].

Conclusión

Tal como ilustran los casos de Infinito Gold, Cortec Mining, South American Silver y Churchill y Planet Mining, los terceros que aportan financiación están apoyando demandas marginales contra los Estados, procurando cantidades infladas y contribuyendo a la dinámica por medio de la cual los Estados se ven obligados a participar en un arbitraje de alto riesgo. Pese a que algunas de estas demandas débiles pero costosas pueden ser presentadas sin TPF, la existencia de TPF puede hacer que sean más probables. La TPF reduce el riesgo que corren los demandantes a la hora de presentar casos, y los financiadores tienen sus propios intereses, separados y potencialmente conflictivos con los objetivos de los inversores financiados, para impulsar casos y buscar y recuperar elevadas sumas de demandas por daños.

En este contexto, los Estados están contemplando la posibilidad de actuar y los financiadores están presionando. La Secretaría de la CNUDMI ha elaborado una serie de opciones que van desde la divulgación a la prohibición y está brindando a las partes interesadas una oportunidad para considerar qué dirección tomar. Cómo se desarrollará el trabajo sobre este tema, tanto procesal como sustancialmente, es una prueba clave para el proceso de la CNUDMI en general.

Autores

Brooke Guven es investigadora senior del Columbia Center on Sustainable Investment.

Lise Johnson es directora del programa de derecho y políticas de inversión del Columbia Center on Sustainable Investment.

Suzy Nikièma dirige el Programa del IISD sobre Inversión Sostenible para el Programa de Derecho y Políticas Económicas (Economic Law and Policy Program, ELP).

Daniel Uribe es oficial principal de programa del South Centre.

Notas

^[1] Caso del CIADI No. ARB/14/5, Laudo, 3 de junio de 2021.

^[2] Caso de la CPA No. 2013-15, Laudo, 22 de noviembre de 2018.

^[3] Caso del CIADI No. ARB/15/29, Laudo, 22 de octubre de 2018.

^[4] Casos del CIADI No. ARB/12/14 y No. 12/40, Laudo, 6 de diciembre de 2018.

^[5] En Cortec Mining, el demandado tuvo que asumir la mitad de las costas legales del arbitraje subyacente, y otro USD 1 millon debido a un procedimiento de anulación subsecuente. Véase Charlotin, D. (2021, 9 de mayo). Revealed: ICSID ad hoc committee in Cortec v. Kenya opines that supplementary decision mechanism is the proper remedy for infra petita awards and dismisses bid to annul finding that investment treaties contain an implicit legality requirement. IA Reporter https://www.iareporter.com/articles/revealed-icsid-ad-hoc-committee-in-cortec-v-kenya-opines-that-supplementary-decision-mechanism-is-the-proper-remedy-for-infra-petita-awards-and-dismisses-bid-to-annul-finding-that-investment-treati/. En Infinito Gold y South American Silver, Costa Rica y Bolivia, respectivamente, debieron pagar millones de dólares en costos de defensa; en Churchill Mining y Planet Mining, aunque la demandante debió cubrir la mayor parte de las costas legales y los costos de Indonesia, aún así este país debió asumir un gasto millonario. Véase Hepburn, J. (2019, 9 de diciembre). Analysis: Unreasonable ‘willful blindness’ as to business partner’s fraudulent misconduct stymies mining claim in Indonesia. IA Reporter.https://www.iareporter.com/articles/analysis-unreasonable-wilful-blindness-as-to-business-partners-fraudulent-misconduct-stymies-mining-claims-against-indonesia/

^[6] Las exposiciones orales de los Estados sobre este tema fueron realizadas durante los períodos de sesiones 37º y 38º del WGIII. Las grabaciones de las sesiones están disponibles en https://UNCITRAL.un.org/en/audio#03.

^[7] Una descripción básica del trabajo del WGIII y cronograma está disponible en https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/210825_status_of_work_wg_iii.pdf.

^[8] IISD, IIED y CCSI. (2021). Submission on third-party funding. https://ccsi.columbia.edu/sites/default/files/content/docs/IISD%20IIED%20CCSI%20Submission%20to%20UNCITRAL%20on%20TPF%20initial%20draft%20-%20July%2030%20(1).pdf y https://ccsi.columbia.edu/content/third-party-funding-investor-state-dispute-settlement. Véase también IISD, CCSI y IIED. (2019). Draft text providing for transparency and prohibiting certain forms of third-party funding in investor-state dispute settlement. https://ccsi.columbia.edu/sites/default/files/content/docs/our%20focus/extractive%20industries/UNCITRAL-submission-Third-Party-Funding.pdf.

^[9] Woodsford Litigation Funding Limited ha presentado observaciones señalando que: “respetuosamente no concuerda con la creencia del Grupo de Trabajo de que una mayor regulación de la financiación por terceros sea necesaria”. https://woodsfordlitigationfunding.com/us/wp-content/uploads/sites/3/2021/08/Woodsford_UNCITRAL_submission_Final.pdf. La International Legal Finance Association cree que cualquier “prohibición o restricción a la financiación jurídica debilitaría el Estado de Derecho, crearía un vacío importante en los objetivos expresos de la ONU y la CNUDMI y el alcance de dichos objetivos, y se enfrentaría con el fuerte apoyo a la financiación por terceros de las empresas que están en condiciones de realizar obras de infraestructura y demás inversiones directas que necesitan muchos Estados”. En su presentación, la ILFA destaca que “está dispuesta a asistir a la Secretaría, y a estos fines, en breve solicitará permiso para convertirse en miembro observador del WGIII de la CNUDMI”. Véase https://uploads-ssl.webflow.com/5ef44d9ad0e366e4767c9f0c/61088589e63c5979a9f22599_ILFA%20comments%20UNCITRAL%20WG%20III%20TPF%20Reform%20Proposals%20FINAL.pdf. Para consultar un debate más amplio sobre la financiarización de la TPF en la ISDS y el papel de la industria financiera, véase en general, Dafe, F. y Williams, Z. (2020). Banking on courts: financialization and the rise of third-party funding in investment arbitration. Review of International Political Economy.

^[10] IISD, CCSI y IIED, nota 8 supra.

^[11] La línea podría trazarse en la definición de la TPF utilizada, o con respecto al ámbito de aplicación de ciertas regulaciones. Por lo tanto, podría estipularse una definición general de la TPF, y los requisitos de divulgación para todas las formas de financiación que recaigan dentro de dicha definición, pero con regulaciones y restricciones más específicas sobre un subconjunto más reducido de TPF. Para mayor información sobre las implicancias políticas planteadas por las diferentes formas de financiación véase, por ej., IISD, CCSI y IIED, nota 8 supra; Guven, B. y Johnson, L. (2019). The policy implications of third-party funding of investor-state dispute settlement. https://ccsi.columbia.edu/sites/default/files/content/docs/our%20focus/extractive%20industries/The-Policy-Implications-of-Third-Party-Funding-in-Investor-State-Disptue-Settlement-FINAL.pdf.

^[12] Otros enfoques para garantizar el acceso a la justicia incluyen los esfuerzos para apoyar y fortalecer los tribunales nacionales. También hay cuestionamientos sobre si la TPF en la ISDS protege adecuadamente los intereses de los demandantes. Las disputas entre demandantes en los casos financiados y entre sus defensores y los financiadores indica que hay tensiones. Véase, por ej., Bohmer, L. (2021, 15 de junio). After Vietnam pays hefty UNCITRAL BIT award, investor-claimant files suit against his lawyers accusing them of collusion with third-party funder to take greater share of winnings. IA Reporter. https://www.iareporter.com/articles/after-vietnam-pays-hefty-uncitral-bit-award-investor-claimant-files-suit-against-its-lawyers-accusing-them-of-collusion-with-third-party-funder-to-take-greater-share-of-winnings/

^[13] En Guven y Johnson (nota 11 supra), los autores consideran las implicancias políticas sistémicas que la TPF puede estar introduciendo al sistema de ISDS.

^[14] La Sección 4 de la presentación de CCSI/IISD/IIED (2019) establece una lista más integral y sólida de sanciones para su consideración (n 8).