Tribunal decide a favor de demandantes en otra controversia sobre energía solar española; Arbitro disidente argumenta que, no obstante, el tribunal sobredimensionó el “derecho a regular” de España
En otro caso sobre energías renovables contra España, un tribunal del CIADI otorgó más de EUR 28 millones a dos filiales de la empresa alemana RWE (conjuntamente, RWE). El tribunal desestimó la objeción a la jurisdicción intra-UE entablada por España y concluyó que se encontraba en violación del estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE. El laudo fue dictado el 18 de diciembre de 2020.
Antecedentes y demandas
Desde 1997 al 2007, España promulgó una serie de medidas legislativas (“medidas iniciales”), incluyendo el Real Decreto (RD) 661/2007, para incentivar el desarrollo del sector de energías renovables por medio de un régimen financiero especial (“Régimen Especial”). Según estas medidas y sujeto a registro previo, los generadores de energías renovables recibieron una prima o, alternativamente, un sistema fijo de tarifas reguladas (FIT, por sus siglas en inglés) a una tarifa por encima del precio de mercado por la electricidad producida. Entre 2001 y 2011, RWE adquirió acciones en cuatro plantas hidroeléctricas y 16 parques eólicos en España sobre los cuales regía el Régimen Especial.
Tras la crisis financiera de 2008, el déficit tarifario del sector de electricidad española se tornó cada vez menos sostenible. Para subsanar este déficit, España promulgó una serie de medidas legislativas urgentes (las “medidas en disputa”) entre 2012 y 2014. Estableció un impuesto del 7% sobre todos los ingresos obtenidos por todas las empresas generadoras, incluyendo a aquellas del sector de energías renovables (bajo la ley 15/2012). También reemplazó el FIT y las primas del Régimen Especial por una garantía de rentabilidad razonable, establecida en 7,398% antes de impuestos.
En respuesta a las medidas en disputa, RWE presentó una solicitud de arbitraje ante el CIADI en diciembre de 2014 argumentando que, al promulgar las medidas en disputa, España violó el Artículo 10(1) del TCE. RWE alegó específicamente la violación de las expectativas legítimas, así como una falta de estabilidad regulatoria, TJE, razonabilidad y transparencia.
Tribunal desestima objeción intra-UE de España pero admite objeción a la jurisdicción sobre medidas impositivas
En su primera objeción jurisdiccional, España afirmó que el tribunal carecía de jurisdicción ratione personae, debido a la ausencia de inversores protegidos bajo el TCE. De acuerdo con España, y contrariamente a lo que requiere el Artículo 26 del TCE, las demandantes no pertenecían al territorio de otro Estado contratante, ya que Alemania y España ya eran Estados miembros de la UE en el momento de la ratificación del TCE.
El tribunal abordó la jurisdicción, responsabilidad y ciertas cuestiones de cuantía en su decisión del 30 de diciembre de 2019. Al desestimar la primera objeción de España, el tribunal afirmó que la definición de “territorio” se predicó con respecto a Estados individuales más que a toda la UE. Ninguna parte del Artículo 26 del TCE sugiere que España limita su consentimiento a arbitraje a inversores de países que no pertenecen a la UE. Si la UE o sus Estados miembros hubieran querido denegar el acceso a arbitraje para resolver controversias intra-UE, podrían haber incluido una cláusula de desconexión en el TCE (quod non).
El tribunal asimismo desestimó la alegada primacía del derecho de la UE sobre el TCE basado en la CVDT enfatizando el principio de pacta sunt servanda. El derecho de la UE no era lex posterior conforme al Artículo 30 de la CVDT, ya que el Artículo 16 del TCE establece una regla de no derogación, la cual aplicaba, ya que era más favorable a RWE. Además, la celebración de los tratados de la UE no constituía una terminación o suspensión implícita del TCE entre los Estados miembros de la UE bajo el artículo 59 de la CVDT.
El tribunal también coincidió con los demandantes al afirmar que debía hacerse una distinción en cuanto a la sentencia Achmea. Contrariamente al presente caso, Achmea involucra un TBI del cual la UE no es parte. En todo caso, no se requirió una determinación del derecho de la UE para resolver la controversia.
España también objetó la jurisdicción sobre medidas impositivas debido a la excepción impositiva presente en el Artículo 21 del TCE. Afirmó que según esta disposición, el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, y el Canon por Utilización de las Aguas Continentales para la Producción de Energía Eléctrica, implementados en 2012, estaban exentos del alcance del TCE. El tribunal coincidió con esto y no admitió su jurisdicción sobre estas medidas específicas.
España no creó expectativas legítimas pero, no obstante, violó el TJE al actuar de manera desproporcionada, afirma el tribunal
El tribunal concluyó que España no realizó ningún compromiso específico de mantener el sistema inicial de remuneración, lo cual hubiera sido suficiente para crear expectativas legítimas. El estándar TJE en el TCE tuvo que ser interpretado restrictivamente. Para establecer las expectativas legítimas, la carga recaía sobre RWE para probar que España (1) había realizado un compromiso específico, (2) sobre el cual RWE se basó de facto, y que (3) este fundamento era razonable.
El tribunal no coincidió con el alegato de RWE de que las medidas iniciales contenían un compromiso específico de que el Régimen Especial seguiría en vigencia. Una declaración que adopta la forma de derecho local es una norma de aplicación general, y no puede ser ignorada respecto de una promesa específica o un compromiso contractual. Tampoco puede ignorarse el registro administrativo de las inversiones. El tribunal también encontró falta de evidencia para demostrar que las demandantes de hecho se basaron en una declaración como tal, ya que RWE sabía que existía la posibilidad de que podría haber cambios regulatorios al realizar las inversiones.
Sin embargo, determinó que, no obstante, España violó el TJE al actuar de manera desproporcionada. El test apropiado para evaluar la proporcionalidad era, si las modificaciones fueron (1) adecuadas, (2) necesarias para lograr la intención legislativa, y (3) si se trasladó una carga financiera excesiva a los inversores. Al aplicar la prueba, el tribunal otorgó un margen razonable de apreciación al Estado. En cuanto a la primera condición, el tribunal determinó que las medidas en disputa fueron adecuadas, y, de hecho, exitosas para abordar el déficit tarifario. Además, al concluir que se cumplió el segundo criterio, rechazó el argumento de RWE de que España tenía a su disposición otros medios menos restrictivos.
El tribunal, no obstante, sostuvo que las demandantes recibieron una carga financiera excesiva con respecto a algunas plantas en las cuales la tasa interna de retorno ahora estaba muy por debajo de lo que España había decidido que era razonable.
Se desestima demanda por falta de condiciones regulatorias estables
Según RWE, la derogación incremental de las medidas iniciales por parte de España constituía una falla para mantener condiciones regulatorias estables bajo el Artículo 10(1) del TCE. Las demandantes también alegaron que las medidas en disputa eran de carácter retroactivo. Por el contrario, España afirmó que (1) mantuvo los elementos esenciales de los modelos retributivos anteriores, (2) se permitía la adopción de medidas macroeconómicas razonables y proporcionadas en virtud de la política pública, y que (3) las medidas en disputa no eran de carácter retroactivo (párrafos 605–609).
Según el tribunal, la prueba pertinente para demostrar la violación del compromiso de estabilidad era determinar “si ha habido cierta forma de cambio absoluto e irrazonable, o subversión, del régimen jurídico” (párrafo 610). La cuestión esencial en materia de dicho cambio radica en si las medidas en disputa “tienen un efecto retroactivo inadmisible” (párrafo 613).
Considerando que la nueva legislación mantenía los elementos clave del régimen inicial, el tribunal concluyó que las medidas en disputa no constituían una violación de estabilidad en general. Sin embargo, sobre un punto específico, coincidió con las demandantes al concluir que la solicitud de facto de España sobre el pago de sumas específicas ya pagadas por 10 plantas constituía una violación del estándar de TJE.
Se rechazan demandas de violación de razonabilidad, transparencia y cláusula paraguas
Estando de acuerdo con los enfoques adoptados por los tribunales en los casos AES vs. Hungría y en EDF vs. Rumania, en cuanto a la razonabilidad, el tribunal debió determinar si hubo “una correlación adecuada entre el objetivo subyacente a la política pública del Estado y la medida adoptada para alcanzarlo” (párrafo 644). Al ser alto el umbral para establecer la irrazonabilidad, el tribunal concluyó que las medidas en disputa eran irrazonables únicamente en la medida en que también fueran desproporcionadas. Asimismo, el tribunal rechazó el alegato de RWE de que la conducta de España se encontraba en violación con el requisito de transparencia en el Artículo 10(1) del TCE. Si bien aceptó que este artículo de hecho creaba un requisito de transparencia independientemente de las expectativas legítimas o estabilidad, el tribunal también destacó que el umbral aplicable en términos de determinación de la transparencia era elevado. Un principio establecido en la jurisprudencia arbitral requiere una total falta de transparencia para determinar una violación del estándar TJE. Dado que España había publicado los textos de los proyectos legislativos, condujo consultas públicas y que realizó cambios en respuesta a las medidas en disputa, el tribunal no encontró una violación del TJE debido a una falta de transparencia.
Por último, el tribunal no estuvo de acuerdo con el alegato de las demandantes de que la cláusula paraguas del Artículo 10(1) del TCE no trazaba una distinción entre las obligaciones contractuales y las medidas regulatorias. Al coincidir con España, el tribunal sostuvo que se requería un nexo consensual directo para activar la cláusula paraguas y que ni las medidas en disputas ni el registro de plantas individuales calificaban como tales (párrafo 679).
No hay restitución; Se otorgan daños y costos
El tribunal rechazó la solicitud de restitución de RWE, señalando que esto colocaría una carga desproporcionada sobre España y concluyendo que la reparación plena podría conseguirse a través de una compensación.
Además, el tribunal abordó las cuestiones restantes sobre la cuantía en su laudo del 18 de diciembre de 2020. Con respecto al repago que España procuró de 10 plantas, el tribunal afirmó que las demandantes estaban facultadas para recuperar las sumas que realmente habían pagado. Aceptó la suma de EU 14,82 millones calculada conjuntamente por los expertos de RWE y de España.
Con respecto a los daños por la violación del Artículo 10(1) del TCE, las demandantes sostuvieron que el método de Flujo de Caja Descontado (DCF, por sus siglas en inglés) era el más apropiado para cuantificar la pérdida del valor justo de mercado de las inversiones de RWE. El demandado, a su vez, afirmó que el DCF llevaría a una sobre-valuación y alegó que el tribunal debería aplicar el método basado en el coste de los activos, “dependiendo de si se recuperan o no y de si se obtiene una rentabilidad razonable” (párrafo 720).
RWE alegó que un escudo fiscal estaba disponible para sus inversiones (las pérdidas operativas netas, los deterioros de activos y la depreciación) que debería ser tenido en cuenta al momento de calcular los daños. El tribunal estuvo de acuerdo, señalando que debía intentar “replicar la situación fiscal real de las plantas”.
El tribunal sostuvo que debía aplicar un método DCF calificado. Asimismo, los daños debían ser calculados sobre la base de un escenario “contrafáctico”, pero con un límite para garantizar que no se recuperen sumas más allá del marco comparativo de 7,398%. Aceptó la tasa de descuento de 7,61% propuesta por los expertos de RWE.
Asimismo, el tribunal otorgó alrededor de EUR 28 millones más intereses compuestos por las pérdidas causadas por la violación del Artículo 10(1) por parte de España. Además, ordenó a España que asumiera todos los costos del arbitraje y parte de las costas legales de RWE.
Opinión independiente de Judd Kessler
En una opinión independiente, el árbitro Kessler determinó que España en efecto violó las expectativas legítimas de RWE y que la compensación debería haber sido más sustancial. Explicó que España asumió un compromiso específico de mantener el régimen inicial al conceder incentivos financieros a los inversores extranjeros en términos específicos, tales como tasas de remuneración y años de vigencia. Según su opinión, el tribunal del caso sobredimensionó erróneamente el derecho a regular de España, señalando que la situación que dio lugar a la controversia “no tiene nada que ver con una limitación a las facultades regulatorias del Demandado” (párrafo 61).
Nota: El tribunal estuvo compuesto por Samuel Wordsworth QC (nombrado por la Secretaría General del CIADI, nacional del Reino Unido), Judd Kessler (designado por las demandantes, nacional de los Estados Unidos) y Anna Joubin-Bret (nombrada por el demandado, nacional francesa). El laudo, con fecha del 18 de diciembre de 2020, y la opinión independiente del 1 de diciembre, están disponibles en http://icsidfiles.worldbank.org/ICSID/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C4065/DS16032_sp.pdf. La decisión sobre jurisdicción, responsabilidad y ciertas cuestiones de cuantía, con fecha del 30 de diciembre de 2019, está disponible en: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11004.pdf.
Lukas Schaugg es Investigador en Derecho Económico Internacional del IISD e investigador con doctorado en derecho de las inversiones de Osgoode Hall Law School, Toronto, Canadá. Posee un LL.M. en derecho internacional del King’s College London.
