Tratados de Inversión y la Imaginación Legal: Cómo Inversores Extranjeros Juegan bajo sus Propias Reglas (en inglés Investment Treaties and the Legal Imagination: How Foreign Investors Play By Their Own Rules), el libro más reciente del Profesor Nicolás Perrone sobre el régimen internacional de inversiones, fue publicado por Oxford University Press en abril de 2021. Este libro nos invita a pensar sobre las diferentes maneras en que los orígenes del régimen –las personas que lo concibieron, y las circunstancias en las que lo hicieron– dan cuenta de cómo funciona hoy en día. Sobre todo, destaca lo limitada que era su visión fundacional, lo cual ha llevado a que los profesionales en la actualidad ignoren los aspectos fundamentalmente sociales y políticos de las relaciones entre los inversores y los Estados. A continuación presentamos una conversación levemente editada entre la editora de ITN, Zoe Williams y el Profesor Perrone sobre algunas de las principales ideas de este libro.

¿Qué lo motivó a escribir este libro? ¿Qué vacío en nuestra comprensión sobre el derecho de las inversiones y la ISDS intenta llenar?

El libro intenta reunir algunas de las intuiciones que he tenido durante más de una década.

Primero, el debate en torno al derecho de los tratados de inversión va más allá de la tensión entre el inversor extranjero y el derecho de los Estados a regular. Al enmarcar el debate en estos términos se asume que estos derechos son tanto auto-definidos como fáciles de interpretar. La verdad, sin embargo, es que los derechos contractuales y de propiedad son piezas fundamentales de la organización social, y hay mucho en juego en su interpretación. La cuestión no sólo es cómo equilibrar estos dos derechos sino también qué se está equilibrando. Además, las relaciones de la inversión extranjera no solo se tratan de inversores y Estados; también están los Estados de origen, las élites nacionales y las comunidades locales. Es importante destacar que los inversores y los Estados (o élites nacionales) a menudo trabajan juntos para avanzar en un proyecto. Así que la premisa de que siempre hay tensión entre los Estados y los inversores extranjeros es una interpretación errónea.

Segundo, la práctica de la ISDS no es una coincidencia sino, de alguna manera, el resultado esperado de un proyecto de actores multinacionales que trabajan en el sector de los recursos naturales, particularmente los inversores y sus abogados. Siempre fui suspicaz con respecto al argumento de que el desarrollo de la práctica de la ISDS era impredecible. De hecho, existe un patrón de interpretación notablemente similar que se remonta a los primeros debates sobre los AII. Hago referencia a esto como imaginación jurídica: la relación entre estos debates jurídicos y el proyecto mundial de estos individuos. Abs, Shawcross[1], Royal Dutch Shell, la CCI, el Colegio de Abogados de los Estados Unidos (ABA, por sus siglas en inglés) y otros definieron el canon de imaginación, y seguimos operando dentro de este canon.

El libro reúne estas dos intuiciones haciendo uso de la historia, el análisis socio-jurídico y la teoría del derecho (derecho transnacional, derecho de propiedad), intentando ser fiel a la práctica de la ISDS y representando este campo lo más honestamente posible.

Usted argumenta que el estado actual del régimen internacional de inversiones se basa en «un metalenguaje del derecho internacional de las inversiones que todavía influye en la actualidad» ¿Cuáles son los elementos básicos de este metalenguaje? ¿Por qué es importante entender el derecho internacional de las inversiones desde esta perspectiva?

Esto es muy importante. Mi argumento sobre una imaginación jurídica es que los norm entrepreneurs desarrollaron un vocabulario, un metalenguaje, para hablar sobre las relaciones de la inversión extranjera y estamos atrapados en el mismo. Por supuesto, este vocabulario no es completamente nuevo; los norm entrepreneurs se basan en los debates de finales del siglo 19 y principios del siglo 20 con las prácticas del Imperio Legalista de los Estados Unidos y sus inversores, y los principales arbitrajes internacionales durante el período de entreguerras.

Este vocabulario representa las relaciones de la inversión extranjera como transacciones, coloca a los inversores y a los Estados en el mismo nivel, y normativiza la premisa de que lo Estados otorgan incentivos a los inversores, la idea de riesgo político y el arbitraje como una forma de resolver controversias, y que los AII pueden atraer la IED. Pero los norm entrepreneurs nunca tuvieron evidencia empírica para respaldar estos argumentos, y algunos de los ejemplos que presentan sobre el comportamiento estatal arbitrario, en realidad fueron casos de inversores terribles que pagaban sobornos e interfirieron en la política interna.

Nada de esto sugiere que los Estados nunca se hayan comportado de manera arbitraria, pero el núcleo de las relaciones de la inversión extranjera muestra a inversores que extraen incentivos y gozan de un mejor trato que los inversores nacionales. Abs, Shawcross, la CCI se encargaron de convencer a los Estados de ofrecer incentivos, depender de sus recursos naturales para desarrollar sus economías y olvidarse de la industrialización. Los regalos regulatorios (incentivos ampliamente definidos) son tan relevantes al derecho de los tratados de inversión como las expropiaciones regulatorias, pero hemos elegido hablar solamente de las últimas.

Este metalenguaje también oscurece o torna irrelevante la manera en que los Estados garantizan que la inversión extranjera beneficie al país receptor, cómo facilitamos una distribución justa de los beneficios, costos y riesgos, o cómo manejamos el poder asimétrico de negociación. También oculta las implicancias de no contar con el agotamiento de recursos locales y la importancia de los requisitos de desempeño. Además, invisibiliza a la comunidad local, describiendo al sitio de inversión como una suerte de terra nullius donde sólo existe un inversor extranjero y un Estado capaz de otorgar licencias.

Su historia comienza con un grupo de «norm entrepreneurs» en las décadas de 1950 y 1960. ¿Cuál era su objetivo, primero normativamente y luego sustantivamente? ¿Obtuvieron lo que querían?

Estos norm entrepreneurs eran un grupo de financiadores, abogados y líderes empresariales de Europa y de los Estados Unidos que dieron una alarma luego de las nacionalizaciones en Irán, Indonesia y Egipto. Shawcross argumentó que los Estados no podrían expropiar si se habían comprometido a no hacerlo en contratos de concesión, y que los Estados podrían renunciar a su derecho de dominio eminente a través de un contrato. A este respecto, los norm entrepreneurs perdieron.

Pero también se encontraban preocupados por el hecho de que los países del Hemisferio Sur pudieran basarse en la doctrina de compensación parcial, la cual fue desarrollada por influyentes abogados internacionales en el período de entreguerras. Nos dijeron que los países de América Latina rechazaron la fórmula oportuna, adecuada y efectiva, y que los Estados Unidos y Europa insistieron sobre la misma. La realidad fue que los países europeos nacionalizaron industrias enteras después de la Segunda Guerra Mundial. Este ejemplo fue peligroso para los inversores que temían que los países del Hemisferio Sur imitaran esto, tal como lo hicieron, por ejemplo, con la nacionalización del cobre chileno. Aquí, los norm entrepreneurs tuvieron éxito, y la compensación en la práctica de la ISDS tiende a ser mucho más elevada que la otorgada por los tribunales nacionales.

Su otra preocupación era que los Estados intervinieran demasiado en la economía. Así que defendieron nociones jurídicas, como las expropiaciones indirectas y la protección de las empresas (incluyendo la protección de las expectativas legítimas) para disciplinar este tipo de intervenciones. Esta forma de referirse al derecho de las inversiones es notablemente similar a la práctica actual de la ISDS.

Usted escribió que «la propiedad puede estar integrada en organizaciones sociales, políticas y económicas que pueden o no coincidir con los Estados… las nociones de orden público y privado expresan la tensión entre los derechos del inversor extranjero y el derecho de los Estados a regular, pero no distinguen este otro nivel de conflicto» ¿Puede ampliar sobre la importancia de «lo local » para su análisis, y tal como menciona, la forma en que el régimen construye la propiedad «buena» y «mala»?

Este es un punto crítico, y creo que la literatura no ha prestado suficiente atención a la integración. La tensión público-privada es sólo una dimensión de lo que ocurre dentro de los derechos contractuales o de propiedad. La global-local es otra dimensión relevante. Tal como sucede con la público-privada, no hay una definición o distinción clara, sino más bien, cierta adaptación que nunca es definitiva o totalmente pacífica. He cometido el error en el pasado de referirme a los derechos del inversor extranjero como derechos sobre los bienes, como si no estuvieran integrados en relaciones sociales, pero no es cierto. Los derechos de los inversores extranjeros destacan las relaciones sociales transnacionales dentro de la firma, de otras firmas, de élites capitalistas transnacionales o del mercado global. Así es que existe un proceso de adaptación y negociación entre lo global, lo nacional y lo local. Los derechos de los inversores extranjeros siempre tienen una dimensión global y local, tanto como una privada y una pública.

La relevancia de la dimensión global-local es que nos permite ver que formalmente, los derechos pueden ser nacionales, tales como una licencia ambiental, pero pueden estar integrados en el plan de negocios del inversor extranjero. Esta situación es algo que la práctica de ISDS toma en cuenta. Esencialmente, y estoy generalizando, el patrón de interpretación que encontramos es que lo global es bueno y lo local es malo. Lo global representa progreso, merece estar protegido e ilustra algo razonable, mientras que lo local está atrasado, es arbitrario y no debería estar protegido –o debería recibir menos protección. Al mismo tiempo, nunca es puramente uno o lo otro; la pregunta para los estudiosos del derecho —y también es relevante desde una perspectiva político-económica— es cuál es ese equilibrio y cuáles son sus implicancias normativas.

Hemos publicado varios artículos sobre las comunidades locales y la ISDS[2], y lo que Ud. denomina la «invisibilidad de comunidades locales» en el derecho de las inversiones es una cuestión que está atrayendo mayor atención. Escribió que esta invisibilidad «se basa en la premisa de que los Estados representan los intereses locales al tratar con los inversores extranjeros» ¿Por qué cree que esta premisa es errónea?

El argumento de la invisibilidad no solo se basa en el hecho de que las comunidades no poseen capacidad legal en la ISDS ni derechos bajo los AII, sino también en que ni el derecho de los tratados de inversión ni la mayoría de la literatura político-económica, discuten su papel. Por supuesto, existen referencias a las comunidades locales en anteriores trabajos. Sin embargo, pienso que la situación comenzó a cambiar con Lorenzo Cotula y mi trabajo, ambos basados en una propiedad heurística, la cual demuestra que las comunidades locales no han sido escuchadas, pero que aun así son centrales en el tejido fáctico de los casos de ISDS.

Pienso que no podemos asumir que los Estados representan los intereses locales. El derecho de los tratados de inversión representa las relaciones entre los inversores extranjeros y los Estados como si siempre hubieran luchado por lograr la mejor distribución posible de los beneficios, costos y riesgos. Los casos que analizo en el libro, sin embargo, ilustran que sus relaciones a veces son muy cooperativas. Aquellos Gobiernos avanzaron en el proyecto y apoyaron los intereses de los inversores hasta que la situación escaló a un estallido social o generó violencia generalizada.

La literatura del desarrollo muestra que las coaliciones que favorecen los proyectos extractivos, generalmente están compuestas por élites extractivas nacionales, quienes en ocasiones resultan estar en el Gobierno, y por inversores extranjeros. En este contexto, asumir que los Estados están del lado de la comunidad y no del inversor puede resultar empírica y normativamente errado. Las élites extractivas poseen una visión diferente sobre sus países —sobre la tierra y las personas— que la de las comunidades locales y las élites desarrollistas.

¿Quiénes son los «norm entrepreneurs» relevantes hoy en día? ¿Cómo formulan sus debates en curso sobre la reforma del régimen?

En la conclusión del libro, hago referencia a un capítulo de David Schneiderman en el cual habla sobre los norm entrepreneurs en el presente. Los intereses que favorecen la ISDS y los AII aún están allí; el extractivismo es importante en el Hemisferio Sur. Al mismo tiempo, está claro que a toda la comunidad empresarial mundial no le importa tanto este régimen. La ISDS adquiere más sentido para aquellos inversores que invierten en bienes inmuebles, tales como recursos naturales o infraestructura.

Los fuertes defensores de los AII y la ISDS formulan el régimen de manera similar en la actualidad, reproduciendo un canon de imaginación donde los inversores y los Estados son los actores principales, donde el principal problema es el riesgo político, donde el derecho internacional de las inversiones es esencialmente los derechos del inversor extranjero y la ISDS. La principal diferencia entre los anteriores norm entrepreneurs, y los de la actualidad, es que muchos de los últimos también son árbitros e interpretan el derecho.

Estos individuos pueden aceptar algún cambio marginal que parezca ser progresivo. Por ejemplo, John Blair (de Shell y de la CCI) defendió la idea de incluir obligaciones o responsabilidades voluntarias en la década de 1970. Hoy, aquellos que defienden la ISDS pueden aceptar que las comunidades locales participen en los procedimientos o incluso que presenten casos contra inversores. Nuevamente, esta posición no iría en contra del canon de imaginación, y, de hecho, fue concebido en la década de 1960 tal como señalo en el libro.

Ud. escribió «Una vez que ampliemos nuestra perspectiva, no obstante, para también concentrarnos en las relaciones sociales que la propiedad crea entre las personas, o en cómo los contratos afectan a terceros y a una sociedad determinada, la autonomía y las expectativas de otros propietarios y no propietarios difícilmente puedan ser conciliadas».

Se trata de una articulación poderosa sobre cuán limitado es el entendimiento tradicional de los derechos del inversor (y de las obligaciones estatales), y toda reforma verdadera de nuestro enfoque a la inversión extranjera debe tener esto en cuenta. Sin embargo, me parece que esto puede estar fuera del alcance de lo que el derecho internacional de las inversiones (o tal vez el derecho internacional en su conjunto) puedan abordar. Creo que la tendencia de muchos actores involucrados en el proceso de reforma (y otros trabajos tangencialmente relacionados sobre derechos humanos y empresas) es añadir derechos y obligaciones basados en el derecho internacional para las comunidades y las empresas, respectivamente, en un intento por «re-insertar» el derecho internacional. En 2018, el IISD organizó una reunión de expertos para analizar precisamente esta cuestión.

¿Está de acuerdo con esta caracterización, y piensa que es este el enfoque correcto? Si no ¿qué es lo que falta, y cuál podría ser una alternativa?

Creo que es correcto. Cuando uno insiste en este punto, tiene la intuición de que hay un problema. Si la cuestión es que los Estados han cedido demasiada soberanía ¿es la solución pedirles que cedan aún más al internacionalizar las obligaciones del inversor extranjero? Los inversores extranjeros deberían cumplir con el derecho nacional, y las obligaciones deberían ser definidas y ejecutadas a nivel nacional.

El problema es que, en términos de la teoría del derecho, hemos alterado el equilibrio entre los derechos y las obligaciones, basándonos en suposiciones que a menudo son incorrectas, tales como que los inversores extranjeros probablemente sean maltratados por los Estados. Los derechos, obligaciones, privilegios todos están relacionados unos con otros y conforman un sistema jurídico. Si únicamente se elevan los derechos de los inversores extranjeros y se obtiene un patrón de interpretación tal como el de la ISDS (y también Estados que generalmente promueven los intereses de los inversores extranjeros), las comunidades locales tienen opciones limitadas más que internacionalizarse o transnacionalizarse. Necesitan ponerse al día con los inversores extranjeros. Aparte del libro, he desarrollado este punto en un reciente capítulo titulado International Investment Law as Transnational Law.

Pero esta estrategia es riesgosa. Aquellos que defienden la ISDS la consideran como una oportunidad para consolidar el régimen jurídico, tal como Blair vio la oportunidad para expandirla en la década de 1970. Era un fuerte defensor de la Responsabilidad Social Empresarial. Si tienes obligaciones vagas o voluntarias del inversor extranjero, aumentas la legitimidad del régimen y fortaleces los derechos de los inversores extranjeros (porque las obligaciones correspondientes son más débiles). Estas obligaciones serían menos específicas con respecto a las del derecho interno, y las comunidades locales nunca tendrían la misma representación legal que los inversores o los Estados en un contexto internacional. Las audiencias estarían lejos de la comunidad, y los decisores probablemente estarían más integrados en lo global que en lo local.

Puedo pensar en dos alternativas, y las mismas pueden remontarse a las imaginaciones contrapuestas de la década de 1970. Una es restablecer el requisito de agotamiento de los recursos internos. El trabajo de los tribunales de ISDS sería completamente diferente si hubiera una decisión final del poder judicial del Estado receptor. Entre otros, los inversores extranjeros harían cumplir sus derechos en la jurisdicción local en el marco de sus obligaciones hacia el Estado y otros actores. Esa decisión final podría ser arbitraria, pero luego podría remitirse a la ISDS. En este escenario, el principal estándar de protección sería la denegación de justicia. Por supuesto, podrían tener una vía de recurso directo para las expropiaciones directas sin compensación, pero aparte de eso, esto debería ser todo. Esta forma de manejar la situación considera las conclusiones del Grupo de Personas Eminentes de las Naciones Unidas y la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. Los defensores de la ISDS han caracterizado esto último como un ataque directo a la empresa privada. Aun así, si uno observa la visión de aquellos que redactaron la carta, se percata de que la crítica era política, no técnica.

La otra alternativa es crear una organización internacional donde los Estados puedan discutir y coordinar soluciones a problemas generales relacionados con la inversión, tales como Covid-19, y abordar cuestiones o controversias específicas. Esta institución podría tener un mecanismo de solución de controversias (nuevamente, disponible para los inversores luego de agotar los recursos internos). Una ventaja de una organización como tal (como una OMC sobre inversión) sería que los Estados podrían presentar reclamos en nombre de sus inversores extranjeros, en un contexto más transparente. Los canales diplomáticos son oscuros, y resulta difícil saber qué está pasando. Así es que, en lugar de reclamar que despolitizaremos las controversias de inversión, tal como lo hicieron Broches y Shihata, lo cual es imposible porque la inversión extranjera es una cuestión muy política, podríamos mejorar el nivel de debate, tornarlo más transparente y sumar a más actores a la mesa. Puedo imaginar a Estados discutiendo sobre los derechos y obligaciones de los inversores extranjeros en un contexto como este sin generar los problemas que genera la ISDS, pero tampoco estoy diciendo que esto sería la panacea.

Autor

Nicolás M Perrone es Profesor Adjunto de Investigación en Derecho Internacional de la Universidad Andrés Bello, Chile. Es el autor de Investment Treaties and the Legal Imagination: How foreign investors play by their own rules (Oxford University Press, 2021).

Notes

[1] Hermann Abs, Director del Deutsche Bank y Hartley Shawcross, Asesor General de Royal Dutch Shell, juntos escribieron el ‘Convención de Abs-Shawcross sobre las Inversiones en el Extranjero’ en 1959, donde se establecen estándares de protección de las inversiones que actualmente aparecen en miles de AII.

[2] Cotula, L. (2021, marzo 23) Reforma de derecho de la inversión desde cero: extractivismo, derechos humanos y tratados de inversión. Investment Treaty News <https://stg.itn.IISD.org/es/2021/03/23/rethinking-investment-law-from-the-ground-up-extractivism-human-rights-and-investment-treaties-lorenzo-cotula/> y Sands, Anna (2020, diciembre 29) ¿El Régimen de los Tratados de Inversión Promueve la Buena Gobernanza? El caso de la minería en Santurbán, Colombia https://stg.itn.IISD.org/es/2020/12/19/does-the-investment-treaty-regime-promote-good-governance-the-case-of-mining-in-santurban-colombia-anna-sands/