Kenia triunfa en arbitraje geotérmico entablado por WalAm Energy. Tribunal del CIADI rechaza todos los alegatos de la demandante

WalAm Energy LLC vs. La República de Kenia (Caso del CIADI No. ARB/15/7)

En un laudo del 10 de julio de 2020, un tribunal del CIADI desestimó las demandas entabladas por WalAm Energy LCC («WalAm«), una empresa constituida en los Estados Unidos y con sede en Canadá, contra la República de Kenia en torno a un proyecto geotérmico luego de que este país retirara la licencia de WalAm para explorar y operar la concesión geotérmica Suswa. El tribunal concluyó que Kenia revocó legítimamente esta licencia al declarar la caducidad de la misma porque la demandante no realizó obras físicas durante un período continuo de seis meses.

Antecedentes y demandas

El 20 de julio de 2007, WalAm, en una carta dirigida al Ministro de Finanzas, presentó una solicitud de autorización para explorar. Posteriormente, el 5 de septiembre de 2007, WalAm Energy obtuvo una licencia del Ministerio de Energía keniano, otorgándole los derechos exclusivos para «entrar, explorar, perforar y extraer, utilizar y eliminar el vapor geotérmico y los recursos geotérmicos asociados». En otra carta del 3 de septiembre de 2007, firmada por el Ministro con la misma fecha de la licencia, WalAm fue otorgada el permiso para explorar en busca de Recursos Geotérmicos bajo la Sección 6(1) de la Ley de Recursos Geotérmicos (la «GRA«).

En febrero de 2009, WalAm informó al Ministro, por carta, que había completado la exploración de la concesión geotérmica Suswa y los análisis de pre-factibilidad, y propuso proceder a los derechos de la licencia geotérmica y la perforación inicial. En ese momento, WalAm también solicitó al Gobierno que considerara la posibilidad de celebrar un Contrato de Compraventa de Energía («CCE») debido a los limitados recursos financieros de la empresa. Más tarde, en marzo, se llevaron a cabo reuniones entre representantes del Gobierno y de WalAm. Pese a que Kenia había participado en debates preliminares, nunca se celebró un CCE.

En marzo de 2009, GeothermEx emitió un informe de factibilidad. Sin embargo, WalAm no presentó un programa de trabajo al Gobierno hasta febrero de 2011. En marzo del mismo año, se aprobó el programa de trabajo en base al entendimiento de que el programa sería estrictamente respetado. A finales de ese año, el proyecto de WalAm no había progresado ni se atuvo a los planes del programa para ese año.

El 18 de marzo de 2012, el Gobierno escribió una «carta explicativa» subrayando que WalAm estaba incumpliendo los términos de la licencia ya que no llevó a cabo trabajos suficientes en Suswa durante los anteriores cinco años. El Gobierno también señaló que «bajo la práctica normal, lleva cinco años pasar de la exploración del recurso geotérmico a la construcción de centrales eléctricas como tales» (párrafo 284). El 30 de octubre de 2012, el Ministro de Energía emitió una carta de caducidad revocando la licencia de WalAm. En respuesta, WalAm entabló un arbitraje contra Kenia bajo la cláusula de solución de controversias contenida en la licencia, reclamando la violación del derecho consuetudinario internacional por declarar ilícitamente la revocación de la licencia y solicitando millones de dólares en compensación y la restitución de la misma.

La legislación nacional es el derecho aplicable. El derecho consuetudinario internacional puede aplicarse a través del derecho interno

Dado que la licencia no contenía una disposición sobre el derecho aplicable, WalAm alegó que al consentir arbitrar las controversias “de conformidad con” el Convenio del CIADI, Kenia aceptó arbitrar las demandas conforme al derecho keniano y las normas del derecho internacional dado que la jurisdicción del tribunal se basa en el Artículo 42(1) del Convenio del CIADI y del derecho keniano, el cual incorpora el derecho consuetudinario internacional. Este artículo dispone que: a falta de acuerdo entre las partes, el tribunal aplicará “la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables” (Artículo 42(1) del Convenio del CIADI). La demandante asimismo afirmó que el derecho keniano y el derecho consuetudinario internacional eran aplicables porque Kenia había incorporado expresamente el derecho internacional a su Constitución. Kenia, sin embargo, argumentó que sólo la legislación interna era aplicable porque esa era la ley bajo la cual se emitió la licencia.

El tribunal aceptó el argumento de la demandada y explicó que, bajo el Artículo 42 (1) del Convenio, el derecho de Kenia era el aplicable ya que esa era la legislación del Estado parte de la controversia para resolver la misma, y la legislación que regía la legitimidad de la licencia. Asimismo, la existencia y validez de la licencia se derivan del derecho interno tal como la emitió el Gobierno. El tribunal también añadió que el derecho consuetudinario internacional sólo podría ser pertinente al momento de evaluar cuestiones particulares a través de la legislación local porque “el derecho consuetudinario internacional fue incorporado al derecho keniano […], pero no debería modificar el derecho aplicable» para tratar un tema en particular. El derecho consuetudinario internacional solamente se aplicaría de manera auxiliar o como normas generales del derecho interno keniano (párrafo 348).

Tribunal desestima los alegatos de Kenia en torno a la validez de la licencia

Kenia alegó que bajo su legislación interna, WalAm nunca solicitó una licencia porque su carta, con fecha del 20 de julio de 2007, fue solamente una solicitud de autorización para explorar. Consecuentemente, una licencia válida nunca fue emitida porque el Ministro de Energía nunca recibió una solicitud de licencia. Por lo tanto, la licencia era nula ab initio porque los requisitos de la GRA sólo eran una “mera formalidad” tal como reclamó WalAm (párrafo 361). El tribunal rechazó los argumentos de Kenia porque el Ministerio otorgó ambas, pese a que WalAm únicamente haya solicitado autorización. Ciertamente, Kenia pretendió otorgar tanto la autorización para explorar como la licencia. El tribunal además subrayó que, pese a la falta de claridad sobre las circunstancias bajo las cuales el Ministro emitió la licencia ya que la demandante únicamente solicitó una autorización de exploración, WalAm pretendía obtener ambas, la autorización y la licencia. Similarmente, el Ministro tuvo la intención de otorgar ambas y así lo hizo, considerando que WalAm cumplía cabalmente con la GRA (párrafo 364).

Declaración legítima de caducidad: tribunal desestima todos los fundamentos planteados por la demandante

WalAm impugnó la validez de la declaración en base a diferentes razones (en ultra vires; enriquecimiento ilícito; buena fe; falta de razonabilidad; proporcionalidad; propósito indebido; consideraciones relevantes e irrelevantes; equidad procesal; consentimiento; impedimento y la doctrina de los actos propios y confiabilidad en acto ilícito propio). El tribunal rechazó todos estos alegatos.

El Gobierno actuó dentro de sus facultades legales

WalAm primero argumentó que el Gobierno actuó más allá de sus facultades legales, ultra vires, cuando declaró la revocación de la licencia en base a que WalAm no construyó la central eléctrica en cinco años. El tribunal, sin embargo, explicó que, contrariamente a lo alegado por WalAm, la notificación de revocación únicamente debe ser interpretada a la luz de la licencia y de la GRA. Por lo tanto, concluyó que el Ministro de Energía estaba facultado para basarse en la Sección 11(1)(a) de la GRA y en la licencia si no se llevaban a cabo actividades de exploración durante un período continuo de seis meses y lo hizo expresamente en la notificación de revocación (párrafos 412-428).

La falta de realización de actividades físicas activa el derecho de revocación

WalAm también refutó que el Ministro no poseía un fundamento fáctico para basarse en la Sección 11(1)(a) porque las obras que realizó WalAm antes de la notificación de revocación podrían ser interpretadas como trabajos, afirmando que estas obras pueden ser consideradas como cualquier actividad concerniente a la licencia. Para determinar si la demandante había llevado a cabo algún trabajo, el tribunal recurrió a la interpretación y significado de las palabras «en o bajo la tierra » contenidas en la GRA, Sección 11(1)(a), y «en o bajo el área de la licencia » de la cláusula 7(1)(a) estipulada en la licencia. El tribunal coincidió con la interpretación de la demandada de que ambas expresiones requerían una actividad física (párrafos 438-440). El tribunal además explicó que esta interpretación «lee la disposición de revocación en el contexto» y, por lo tanto, no era estrecha ni literal tal como argumentó WalAm sino «consistente con el objeto y propósito de la licencia » y los derechos otorgados bajo la misma (párrafo 441).

Revocación de la licencia se dicta en buena fe, es razonable y proporcionada

WalAm además argumentó que la revocación de la licencia se realizó de mala fe porque el objetivo final del Gobierno era transferir los derechos de la misma a una entidad pública. La demandante asimismo alegó que la revocación era desproporcionada e irrazonable bajo el derecho interno. El tribunal rechazó estos argumentos en base al hecho de que WalAm no se atuvo estrictamente al cronograma. Además, dada la larga historia de incapacidad de WalAm de actuar desde la aprobación del programa de trabajo el 7 de septiembre de 2007, y de adquirir recursos financieros suficientes para hacerlo, la revocación de la licencia era lícita y, por consiguiente, razonable y proporcional.

No hay falta de estimación de consideraciones relevantes ni consideradas irrelevantes

WalAm también argumentó que el Gobierno no tomó en cuenta “consideraciones relevantes” cuando decidió revocar la licencia. El derecho keniano establece claramente que el ejercicio de facultades públicas discrecionales pueden considerarse fallidas si se toman en cuenta “consideraciones irrelevantes” o si se omiten “consideraciones relevantes”. El tribunal rechazó este argumento, indicando que, tal como expresó anteriormente en su análisis, la razón para emitir la revocación era que no se realizaron «esfuerzos aparentes para explorar y explotar los recursos geotérmicos» y que esto no constituía una consideración irrelevante (párrafo 471). Similarmente, el tribunal concluyó que Kenia no dejó de tomar en cuenta ninguna “consideración relevante”. La creencia de la demandante de que sus obligaciones bajo la licencia fueron suspendidas proviene de las expectativas surgidas de sus declaraciones repetidas de que necesitaba un CCE para obtener fondos necesarios para avanzar en las obras de infraestructura para el proyecto.

Para el tribunal, una afirmación como tal era ilegítima porque el Ministro de Energía rechazó el CCE en varias ocasiones. Primero, eliminó explícitamente la referencia a un CCE en la solicitud de WalAm cuando emitió la licencia de exploración. Segundo, cuando aprobaron el programa de trabajo de 2011, los representantes del Gobierno no adoptaron el cronograma de WalAm para un CCE. Por lo tanto, según el tribunal, la incapacidad de la demandante para obtener el capital suficiente fue producto de las deficiencias e inadecuación de WalAm (párrafo 493).

Consentimiento e impedimento: la conducta de Kenia no podría haber conformado las bases de un impedimento o exención tal como alega la demandante

WalAm también alegó que Kenia consintió dirigirse por escrito a la demandante, no desempeñar el trabajo en o bajo la tierra hasta que se celebrara un CCE o mientras las negociaciones de un CCE estuvieran en curso, y que Kenia debía estar sujeta a un impedimento de basarse en estos instrumentos para determinar el desempeño y así activar derechos de revocación. El tribunal desestimó esta demanda porque WalAm no pudo demostrar que el Gobierno había afirmado expresamente en ninguna de sus comunicaciones o cartas que había consentido que el inversor no desempeñase su trabajo «en o bajo la tierra» hasta la celebración de un CCE. No se encontró ninguna declaración de consentimiento o afirmación expresa para determinar un impedimento a estos efectos. Además, el Gobierno informó a WalAm sobre la disconformidad del Ministro por la falta de progreso y trabajos en el lugar en muchas ocasiones. Y dejó claro en sus comunicaciones que la licencia estaba en riesgo de ser revocada.

No hay expectativas legítimas ya que la demandante no estableció ninguna base probatoria ni respaldo de su demanda

El tribunal consideró que la demandante no podría argumentar que tenía la expectativa legítima de que no se le exigiría que comenzara la perforación antes de celebrar un CCE en base a la conducta del Gobierno. Asimismo, concluyó que WalAm no «tenía expectativas legítimas en el sentido del derecho público» ya que no demostró que «las declaraciones fueron hechas por o en nombre del Gobierno induciendo a una expectativa razonable como tal» (párrafo 527)

Aplicación del derecho consuetudinario internacional: no hay violación del nivel mínimo de trato

WalAm invocó el incumplimiento del nivel mínimo de trato del derecho consuetudinario internacional, argumentando que Kenia había violado su obligación de brindar a la demandante un nivel mínimo de trato bajo el Artículo 47 de la Constitución keniana y el derecho consuetudinario internacional. Según la demandante, la conducta obstructiva del Gobierno y su denegación de actuar en buena fe para negociar un CCE impidió que WalAm avanzara e hiciera que el proyecto comenzara a producir.

El tribunal destacó que todos los elementos presentados por WalAm sobre un trato injusto, en violación del estándar del derecho internacional, fueron considerados anteriormente en su análisis y desestimación por el tribunal. Asimismo, añadió que la expropiación no aplicaba, y que todas las demandas sobre el fondo no habrían prosperado. También concluyó que, aún en ausencia de objeciones o silencio por parte del Gobierno, en algunas instancias pueden generarse expectativas legítimas (véase Gold Reserve vs. Venezuela)^[1], pero, en este caso en particular, no podría dar lugar a ninguna expectativa en relación con la celebración o falta de obtención de un CCE en el contexto del tratado de inversión (párrafos 558-561).

Costos

La demandada alegó que todos los gastos debían ser asumidos por WalAm. Además, agregó que aunque la demandante triunfara en su demanda sobre responsabilidad, debía dictarse una designación de costos que reflejase los gastos innecesarios causados por la conducta de la demandante. Por su parte, la demandante argumentó que la demandada debía asumir la totalidad de los costos del arbitraje incurridos por WalAm.

El tribunal señaló que el Convenio del CIADI «otorga amplia discreción para asignar todos los costos del arbitraje» y destacó que las costas legales de la demandada eran significativamente menores que los costos de la demandante.

El tribunal ordenó a WalAm el pago de USD 648.857,75 a la demandada por la parte de los costos del arbitraje que corresponden a esta última y las sumas de EUR 3.586.039,28 y USD 252.262,82 para cubrir el 75% de las costas legales y los gastos de la demandada.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Joe Smouha (presidente, designado por las partes, nacional británico), Swithin J. Munyantwali (designado por la demandante, nacional británico y Ugandés) y James Spigelman (designado por la demandada, nacional australiano). El laudo del 10 de julio de 2020, está disponible en https://www.iareporter.com/articles/revealed-award-in-dispute-over-kenyan-geothermal-energy-project-comes-to-light/

Maria Bisila Torao es abogada internacional basada en Londres. Posee un LL.M. en arbitraje de tratados de inversión de la Universidad de Uppsala, un LL.M. en arbitraje comercial internacional de la Universidad de Estocolmo y un título de grado en derecho de la Universidad de Málaga.