El incierto futuro del Tratado sobre la Carta de la Energía: Bélgica solicita al Tribunal de Justicia Europeo que se expida sobre la compatibilidad del TCE modernizado con el derecho de la UE

La relación entre el TCE y el derecho de la UE se caracteriza por gran complejidad y falta de certeza jurídica, especialmente en lo que concierne al Artículo 26, el mecanismo de solución de controversias del TCE y su aplicación en un contexto intra-UE. El interrogante sobre si la sentencia Achmea en torno a la incompatibilidad del arbitraje de inversiones intra-UE bajo los TBI también afecta al mecanismo de solución de controversias del TCE aún no ha sido resuelto[1]. Dadas las negociaciones en curso sobre la modernización del TCE (Nota del editor: véase las noticias en breve de la presente edición para consultar el progreso más reciente de estas negociaciones), la cuestión de la compatibilidad una vez más está recibiendo especial atención.

Al presentar una solicitud de dictamen al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la compatibilidad de la aplicación de las disposiciones de arbitraje del TCE con los tratados de la UE, Bélgica procura obtener las tan ansiadas aclaraciones[2]. La pregunta específica de Bélgica se relaciona con el borrador del texto elaborado por la UE; pero sea cual fuere la decisión del Tribunal en torno al borrador de disposiciones de ISDS en su forma más reciente, también tendrá consecuencias para la actual versión aplicable del TCE.

El pasado y presente del TCE

En la década de 1990, la Comisión Europea fue el principal promotor del TCE, cuyo objetivo era proteger a los inversores de Europa Occidental luego del colapso de la Unión Soviética. En ese momento, nadie hubiera pensado que la mayoría de las demandas de inversión basadas en el TCE serían entabladas en contra de los Estados miembros de la UE. Sin embargo, hasta la fecha, la mayoría de las controversias bajo el TCE han sido intra-UE (es decir, demandas contra un Estado miembro de la UE interpuestas por un inversor de otro Estado miembro de la UE).

El TCE crea una red de relaciones jurídicas entre las 52 partes contratantes, incluyendo a la UE y a todos sus Estados miembros[3]. Se trata de un AII intra-UE entre 26 Estados miembros de la UE (excepto Italia) y un AII entre los Estados miembros de la UE y las 26 otras partes contratantes del TCE[4]. Dado que la misma UE es parte del acuerdo, también funciona como un AII entre la UE y las otras 26 partes contratantes del TCE. Consecuentemente, se suscitan cuestiones de incompatibilidad de estos AII con el derecho de la UE en el contexto del TCE.

La contínua batalla legal de la UE

En la sentencia del caso Achmea de 2018, el TJUE afirmó que el principio de autonomía impide que dos Estados miembros establezcan un mecanismo de solución de controversias entre inversionista y Estado a través de un TBI inter se[5]. Sin embargo, tal como se señaló anteriormente, Achmea no resolvió la cuestión controvertida sobre la aplicabilidad intra-UE del Artículo 26 del TCE. Posteriormente a la sentencia, los Estados miembros adoptaron dos instrumentos:

• La Declaración del 15 de enero de 2019: 22 Estados miembros de la UE emitieron una declaración común donde expresaron la opinión de que la aplicabilidad intra-UE del Artículo 26 del TCE no era compatible con el derecho de la UE[6].
• El Acuerdo de Terminación del 5 de mayo de 2020: 23 Estados miembros de la UE convinieron terminar todos sus intra-TBI existentes. Sin embargo, la aplicabilidad del TCE en el contexto intra-UE no fue abordada y, según este documento, dicho asunto será tratado “con posterioridad”[7]. Austria, Finlandia, Suecia e Irlanda no firmaron el acuerdo de terminación[8].

Mientras tanto, la batalla legal continúa ante los tribunales de inversión, los tribunales nacionales y el TJUE. En muchos casos presentados bajo el TCE, la Comisión Europea ha alegado incansablemente sobre la incompatibilidad del TCE con el derecho de la UE mediante presentaciones de escritos amicus curiae[9]. Hasta la fecha, estos argumentos no han llevado a que ningún tribunal de inversión no admitiera su jurisdicción. España ha procurado anular los laudos dictados en su contra por los tribunales suecos, tal como sucedió en los casos Novenenergia II o Foresight, Greentech y GWM[10], también sin éxito. Recientemente, el Abogado General Saugmandsgaard Øe afirmó, en un procedimiento preliminar de referencia ante el TJUE, que el Artículo 26 del TCE no puede aplicarse a los litigios dentro de la Unión[11].

¿Aplica el Artículo 26 del TCE a controversias intra-UE?

De acuerdo con Bélgica, el borrador de la UE sobre la modernización del TCE conlleva el riesgo de que el mecanismo de solución de controversias “pueda ser interpretado como para permitir su aplicación dentro de la Unión Europea”[12]. A la luz de la batalla legal en curso, esta cuestión es altamente relevante, especialmente porque el borrador de la UE, publicado en abril de 2020, no modifica de manera significativa la redacción del Artículo 26 del TCE. El texto sugerido contempla el arbitraje de inversión, la conciliación y añade la posibilidad de que los Estados contratantes presenten la controversia ante “el tribunal multilateral de inversiones”[13]. El borrador del texto también destaca que ninguna parte de la revisión propuesta afecta el objetivo de la UE de establecer un Tribunal Multilateral de Inversiones. De mayor importancia, sin embargo, es que nada en el borrador del texto trata el tema de las controversias intra-UE, y tampoco se ha abordado este tema en las negociaciones[14]. Esto significa que las disposiciones propuestas bajo el Artículo 26 del TCE no han sido modificadas en su alcance ratione personae.

La Comisión Europea y la mayoría de los Estados miembros apoyan la visión de que la cláusula arbitral entre inversor y Estado del TCE, si es “correctamente interpretada”, no es aplicable entre Estados miembros de la UE[15]. Más precisamente, alegan que, en virtud del Artículo 26(6) del TCE y del Artículo 42(1) del Convenio del CIADI, el Tribunal debe determinar su competencia de conformidad con el TCE y las “normas y principios aplicables de derecho internacional”, lo cual incluiría al derecho de la UE y tomar en cuenta la sentencia Achmea. Desde esta perspectiva, el TCE no ofrece una invitación a los inversores a arbitrar en constelaciones intra-UE y, en ausencia de un acuerdo de arbitraje, los tribunales carecen de jurisdicción.

Por el contrario, los tribunales de inversión del TCE post-Achmea han tratado esta cuestión de una maneras mu diferente[16]. En Vattenfall vs. Alemania, el tribunal afirmó que el Artículo 26(6), tanto como el Artículo 42(1) del Convenio del CIADI, únicamente conciernen al derecho aplicable al fondo de la controversia y que, de cualquier forma, en ninguna parte el Artículo 26 excluye las controversias intra-UE del alcance de la disposición[17]. El tribunal agregó que incluso asumiendo que el derecho de la UE fuera aplicable a los fines de determinar su jurisdicción, el tribunal no considera que el razonamiento del TJUE en el caso Achmea sea aplicable a los arbitrajes intra-UE bajo un acuerdo del cual la UE, así como todos sus Estados miembros, son parte, como es el caso del TCE, y sobre lo cual el TJUE ha guardado silencio. Tal como ocurrió con otros tribunales anteriormente, el de Vattenfall también niega cualquier conflicto entre el Artículo 26 del TCE y los Artículos 267, 344 del TFUE, pero destaca que aunque existiera un conflicto como tal, el derecho de la UE no prevalecería sobre el TCE.

Los argumentos están siendo sometidos a debate, y se necesita la aclaración del TJUE. Sin embargo, la formulación “se creará un tribunal que decidirá las cuestiones en litigio con arreglo al presente Tratado y a las normas del Derecho

Internacional aplicables” del Artículo 26 del TCE apunta al derecho aplicable en lugar del derecho aplicable al acuerdo de arbitraje. Sucede lo mismo con el Artículo 42(1) del Convenio del CIADI. En el borrador del texto modernizado del TCE, la UE añade una nota al pie al Artículo 26(6) señalando que “[p]ara mayor certeza, el derecho interno de una Parte Contratante no formará parte del derecho aplicable”. Sin embargo, esta nota al pie no tiene injerencia en la determinación de la jurisdicción del tribunal al aceptar que la disposición se refiere al derecho aplicable al fondo[18].

Por lo tanto, al parecer, el borrador del texto sugerido por la UE no excluye el hecho de que el Artículo 26 del TCE pueda ser interpretado para aplicarse en un contexto intra-UE. Esto sucede no obstante el hecho de que, en el derecho de la UE, los arbitrajes de inversión intra-UE no son compatibles con los Tratados de la Unión Europea; es decir la autonomía del orden jurídico de la UE. Dado que el TJUE abordará este tema desde una perspectiva puramente centrada en el derecho de la UE, es muy probable que la decisión de la cuestión de la compatibilidad sea en sentido negativo.

Conclusión

Si el TJUE concluye que el borrador es incompatible con los Tratados de la UE, la Comisión Europea tendrá que corregir el contenido del Artículo 26 del TCE y, posteriormente, convencer a las otras partes contratantes del mismo. Un dictamen de incompatibilidad también afectará alrededor de 40 arbitrajes intra-UE pendientes bajo el TCE; particularmente, la ejecución de dichos laudos posteriormente podrá ser impugnada ante tribunales nacionales si dicha ejecución es perseguida en los Estados miembros de la UE.

Por último, debe destacarse que los conflictos de tratado entre el actual TCE y el derecho de la UE no solamente son jurisdiccionales, sino que también involucran problemas sustantivos, dado que el TCE ya no está en concordancia con los objetivos y la práctica de AII de la UE. También surgen cuestionamientos sobre si el borrador del texto refleja el objetivo de la UE sobre mitigación del cambio climático, así como el ambicioso Pacto Verde y los objetivos de transición energética[19]. El 2 de diciembre de 2020, la Comisión Europea confirmó por primera vez que la UE podría retirarse del TCE “[s]i los objetivos fundamentales de la UE, en particular la armonización con el Acuerdo de París, no se alcanzan en un plazo razonable”[20]. Si bien una retirada colectiva de todos los Estados miembros también implicará obstáculos jurídicos, podemos concluir a partir de los últimos acontecimientos, que el futuro del TCE es cada vez más incierto.

Autora

Stefanie Schacherer es asociada del Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD. También investigadora posdoctoral de Swiss National Science Foundation (SNSF).

Notas

[1] TJE, Caso C-284/16 República Eslovaca vs. Achmea BV, UE:C:2018:158.

[2] Véase comunicado de prensa del 3 de diciembre de 2020. https://diplomatie.belgium.be/en/newsroom/news/2020/belgium_requests_opinion_intra_european_application_arbitration_provisions

[3] Australia, Bielorrusia, Noruega y Rusia firmaron el TCE pero nunca lo ratificaron. https://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty/

[4] Italia denunció el TCE en 2016 pero continuará siendo de aplicación para este país por 20 años debido a la cláusula de extinción del mismo, véase TCE, Art. 47(3).

[5] Achmea, nota 1 supra, párrafo 59.

[6] Declaración sobre las consecuencias legales de la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Achmea y sobre la Protección de las Inversiones en la UE. (2019). https://EC.europa.EU/info/publications/190117-bilateral-investment-treaties_es ; Finlandia, Luxemburgo, Malta, Eslovenia y Suecia emitieron una declaración colectiva y Hungría emitió una declaración individual. En todas se concluyó que, al momento de la declaración, era demasiado pronto para emitir un dictamen sobre la compatibilidad del Artículo 26 del TCE con los Tratados de la UE.

[7] Acuerdo para la Terminación de Tratados Bilaterales de Inversión entre los Estados Miembros de la Unión Europea, véase el preámbulo, acápite 10. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A22020A0529%2801%29

[8] Aunque Austria y Suecia no firmaron el Acuerdo de Terminación, se comprometieron a terminar sus TBI bilateralmente. Por el contrario, la inacción de Finlandia llevó a que la Comisión inicie un procedimiento formal de infracción contra Finlandia. Irlanda no posee ningún TBI aplicable.

[9] Véase, ‘Lista de observaciones proporcionadas por la Comisión a otros, por ej., tribunales de arbitraje’. https://ec.europa.eu/competition/court/observations.html

[10] Novenergia II – Energy & Environment (SCA), SICAR vs. El Reino de España, Caso de la SCC No. 2015/063; Foresight Luxembourg Solar 1 S. Á.R1., y otros vs. El Reino de España, Caso de la SCC No. 2015/150; Véase Happold, M. (2020). Belgium asks European Court of Justice to opine on the compatibility of Energy Charter Treaty’s investor-State arbitration provisions with UE law. EJIL Talk!

[11] Asuntos acumulados C‑798/18 y C‑799/18, 29 de octubre de 2020, Opinión del AG, nota al pie 55. Vale notar, sin embargo, que en este caso el contexto intra-UE era irrelevante, ya que el caso es interno. En un contexto extra-UE, el TJUE pronto podría decidir sobre la compatibilidad de los Artículos 1.6 y 26(1) del TCE con el derecho de la UE. Véase TJUE, República de Moldavia, Caso C-741/19.

[12] Comunicado de prensa, nota 2 supra.

[13] Véase propuesta de texto del TCE de la UE, Art. 26(3)(a), véase también (4)(d), N. al pie 3. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-9-2020-005005-ASW_EN.html

[14] Happold, nota 10 supra.

[15] Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, Protección de la inversión intra-UE, COM/2018/547 final. Véase Declaración, nota 6 supra.

[16] Por ej. ESPF y otros vs. Italia, Caso del CIADI No. ARB/16/5; Eskosol vs. Italia Caso del CIADI No. ARB/15/50, Masdar vs. España Caso del CIADI No ARB/14/1.

[17] Vattenfall vs. Alemania, Caso del CIADI No. ARB/12/12, Decisión sobre la Cuestión Achmea, 31 de agosto de 2018.

[18] La adición de esta nota al pie es consecuencia de la actual práctica de AII de la UE, véase CETA, Art. 8.31 y TJUE, Dictamen 1/17 Acuerdo CET entre la UE y Canadá, UE:C:2019:341.

[19] En cuanto a la forma de incorporar estos temas véase, Bernasconi-Osterwalder N y Brauch MD, ‘Redesigning the Energy Charter Treaty to Advance the Low-Carbon Transition’ TDM 1 (2019) 11. https://www.iisd.org/publications/redesigning-energy-charter-treaty-advance-low-carbon-transition

[20] Respuesta del vicepresidente ejecutivo Dombrovskis en nombre de la Comisión Europea. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2020-005555-ASW_ES.html