¿Las declaraciones interpretativas son instrumentos apropiados para evitar la incertidumbre jurídica? Los casos del TBI entre Colombia y Francia y el TLC entre Colombia e Israel

Antecedentes: Revisión Constitucional y los Acuerdos Internacionales de Inversión

Según la Constitución colombiana, la Corte Constitucional debe evaluar la constitucionalidad de todos los tratados internacionales luego de la firma y antes de la ratificación. De esta manera, si la Corte dictamina que todo el tratado o una de sus cláusulas es inconstitucional, no puede entrar en vigencia en su totalidad[1]. En 2019, la Corte Constitucional colombiana dictó las sentencias C-252[2] y C-254[3], relacionadas con el control de la constitucionalidad del TBI firmado con Francia en 2014 y del TLC firmado con Israel en 2013, respectivamente[4].

Estas dos sentencias fueron consideradas como decisiones históricas[5] por tres razones principales. Primero, la Corte consideró que había suficientes razones para abandonar la norma de revisión indulgente que ha caracterizado el control de constitucionalidad conducido con respecto a anteriores AII en favor de una norma más estricta de revisión, evaluando los tratados desde el punto de vista de la razonabilidad[6]. Segundo, la Corte utilizó los laudos arbitrales para entender el alcance y contenido de cada cláusula. Tercero, fue la primera vez que la Corte condicionó la constitucionalidad de varias disposiciones a la emisión de declaraciones interpretativas conjuntas donde se aclara su alcance y contenido. Sin embargo, la metodología de la Corte ha suscitado diferentes inquietudes[7], una de las cuales es si las declaraciones interpretativas conjuntas eran medios idóneos bajo el derecho internacional para tratar las inquietudes de la Corte con respecto a la constitucionalidad.

Las declaraciones interpretativas conjuntas

La Corte Constitucional determinó, en la sentencia C-252 (TBI entre Francia y Colombia), que varias disposiciones de dicho tratado; en primer lugar, admitían interpretaciones contrarias a la Constitución, y, en particular, a los principios de igualdad, certeza jurídica y soberanía nacional y, en segundo lugar, que afectaban la competencia de autoridades nacionales. Por consiguiente, la Corte procuró, a través de declaraciones interpretativas conjuntas, (i) evitar el otorgamiento de un trato más favorable injustificado a los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales, (ii) aclarar los aspectos vagos de la disposición de TJE, y (iii) definir el ámbito de aplicación y contenido de expresiones tales como “inter alia”, “trato”, “en situaciones similares”, “expectativas legítimas” y “necesarias y proporcionales”[8], contenidas en las disposiciones sobre NMF, TJE y expropiación indirecta del TBI[9]. Luego de la sentencia, el 5 de agosto de 2020, Francia y Colombia firmaron las declaraciones interpretativas conjuntas; cuyas disposiciones más relevantes son las siguientes:

1. “El Acuerdo no dará lugar al otorgamiento de un trato más favorable injustificado a los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales”.

4. “Las expectativas legítimas […] se refieren a si una Parte Contratante se había dirigido específicamente a un inversionista para inducirle a realizar una inversión, creando unas expectativas razonables que motiven la decisión de este último de realizar o mantener la inversión y que, sin embargo, acaben siendo frustradas por dicha Parte Contratante”.

6. “Sin perjuicio del párrafo 4 del artículo 5 del Acuerdo, las obligaciones sustantivas previstas en otros [AII] y en otros acuerdos comerciales celebrados entre las Partes Contratantes no constituyen en sí mismas un ‘trato’ en relación con el principio de nación más favorecida, por lo que no podrán dar lugar a un incumplimiento de dicho artículo […]”.

7. Se determinará si una medida es necesaria y proporcional “[…] mediante un análisis realizado para cada caso, en el que se tendrá en consideración la existencia de alternativas apropiadas razonablemente disponibles a la luz de las circunstancias y la relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la importancia del objetivo perseguido. Se entiende que una medida no será proporcional si su impacto es tan grave a la luz del objetivo perseguido que parece manifiestamente excesiva”[10].

En el caso del TLC con Israel, la Corte Constitucional siguió la misma norma de revisión establecida en la sentencia sobre el TBI entre Francia y Colombia (C-252). Planteó objeciones a determinadas disposiciones del capítulo de inversión citando directamente algunas de las consideraciones presentadas en la sentencia C-252 y solicitó a ambos Gobiernos que realizaran declaraciones interpretativas conjuntas. Como resultado de esta sentencia, Israel y Colombia acordaron una declaración interpretativa conjunta negociada durante abril y mayo del 2020.

Los párrafos 1 y 2 de esta interpretación conjunta son análogos a los párrafos 1 y 6 de la interpretación conjunta sobre el TBI entre Francia y Colombia, respectivamente[11]. Asimismo, la interpretación aborda la expresión “expectativas razonables” estableciendo que:

1. Determinar si la expectativa es razonable dependerá “de factores como si el gobierno proporcionó al inversionista garantías obligatorias y por escrito y la extensión de la regulación gubernamental o la potencial regulación gubernamental en el sector respectivo”[12].

Las declaraciones interpretativas conjuntas a la luz de las sentencias C-252 y C-254 y del derecho internacional público: ¿son modificaciones en vez de interpretaciones?

La decisión de la Corte de solicitar declaraciones interpretativas conjuntas puede explicarse por el hecho de que los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) son encriptados. El término “encriptación” ha sido utilizado anteriormente para describir la “relación dialéctica entre los tecnicismos y la vaguedad” que caracteriza al Derecho Internacional de las Inversiones (DII), específicamente a los AII y laudos, y que excluye la participación pública y la rendición de cuentas pública[13].

No obstante, resulta dudoso si las declaraciones interpretativas efectivamente desencriptan los tratados y resuelven cabalmente algunas de las inquietudes expresadas por la Corte Constitucional. Como por ejemplo, el párrafo 1 de la interpretación sobre el TBI entre Francia y Colombia, el cual procura evitar un trato favorable “injustificado” a los inversores extranjeros con respecto a los inversores nacionales, de hecho, no resuelve el problema. El término “injustificado” no fue definido ni en la sentencia C-252 ni en la declaración interpretativa. Sin embargo, el TBI en sí mismo, que ahora es parte del sistema jurídico colombiano, podría ser considerado tanto por las autoridades nacionales como por los tribunales arbitrales como una justificación para tratar a los inversores extranjeros de manera más favorable que a los inversores nacionales.

Otras disposiciones no resuelven el problema de la ambigüedad y, en algunos casos, lo empeoran. Por ejemplo, el párrafo 4 de la interpretación sobre el TBI entre Colombia y Francia es circular ya que define las “expectativas legítimas” haciendo referencia a “expectativas razonables”. Similarmente, el párrafo 3 de la interpretación sobre el TLC con Israel no define adecuadamente las “expectativas razonables”, ya que incluye la expresión “factores como” antes de mencionar la conducta estatal que crearía tales expectativas. Esta expresión abre la posibilidad a que otras acciones estatales, no mencionadas en la interpretación conjunta, puedan ser consideradas de manera que generen expectativas razonables.

Además, dada la redacción exacta de las condiciones de la Corte sobre los tratados, se plantearon algunas inquietudes en torno a la naturaleza de las declaraciones subyacentes que fueron solicitadas por la Corte Constitucional. Específicamente, éstas se relacionan con que si algunas de las solicitudes de la Corte, e incluidas en las declaraciones interpretativas conjuntas, eran cambios sustanciales a los tratados que constituyen una enmienda real y no meras interpretaciones del instrumento legal. En el escenario de una modificación, los tratados requerirían la renegociación de sus términos[14], o incluso de las reservas[15], no obstante su naturaleza bilateral.

Mientras que la Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados de la CDI de 2011 establece que la interpretación resultante de una declaración interpretativa de un tratado bilateral hecha por un Estado o una organización internacional parte en el tratado y aceptada por la otra parte “constituye una interpretación auténtica de ese tratado”[16], el Proyecto de Conclusiones sobre los Acuerdos Ulteriores y Práctica Ulterior en relación con la Interpretación de los Tratados de la CDI de 2013 establece que los acuerdos ulteriores sobre el entendimiento de las partes en cuanto al significado del tratado son “medios auténticos de interpretación”[17] lo cual “no implica que esos medios surtan necesariamente efectos concluyentes o jurídicamente vinculantes”[18], contrariamente a una “interpretación auténtica”[19]. Esto marca una distinción entre una interpretación y una modificación del tratado fundamental. La respuesta a esta pregunta puede surtir efectos a nivel internacional, dado que los tribunales otorgarían a las declaraciones un peso diferente dependiendo de su naturaleza. Además, tendrá un efecto a nivel interno constitucional, ya que, si la declaración conjunta constituye una modificación, tendría que ser sometida al mismo proceso de ratificación que los tratados. Es preciso recordar que la aceptación de los tribunales arbitrales de la interpretación de la Comisión de Libre Comercio sobre el TLCAN destinada a limitar el alcance del Nivel Mínimo de Trato (NMT) dependía principalmente de si era considerada una interpretación razonable o como una modificación, la cual fue ampliamente ignorada[20].

Conclusión

Desde el punto de vista constitucional e internacional, parece que las declaraciones interpretativas conjuntas sobre ambos tratados no son suficientes para superar la encriptación y la incertidumbre que rodea al DII. Si bien la Corte Constitucional estaba en lo cierto al perseguir una revisión de la constitucionalidad de los tratados aquí discutidos, los medios más apropiados para implementarlos aun no fueron encontrados.

Autores

Carolina Olarte-Bacares es Decana de la Facultad de Derecho –Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, Colombia). Posee un doctorado en Derecho de la Universidad Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Enrique Prieto-Ríos es Profesor Adjunto, Director del Grupo de Investigación en Derecho Internacional y Director de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia). Posee un doctorado en Derecho de Birkbeck – Universidad de Londres.

Juan P. Pontón-Serra es Investigador Junior en la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario. Posee un título de posgrado en Derecho Internacional de la Universidad Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

Notas

[1] “Constitución Política de Colombia” (1991) art. 141:10; http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html.

[2] Para un análisis más detallado de la sentencia C-252, véase Federico Suárez Ricaurte, “Judgment C-252 of 2019 of the Constitutional Court of Colombia: Change of Precedent on the Control of BITs”, IISD, Investment Treaty News (blog), 19 de septiembre, 2019, https://rspace.iisd.org/ITN/2019/09/19/judgment-c-252-of-2019-of-the-constitutional-court-of-colombia-change-of-precedent-on-the-control-of-bits-federico-suarez-ricaurte/; la versión original en español de la sentencia C-252 está disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/c-252-19.htm.

[3] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-254 de 2019, https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/C-254-19.htm

[4] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-252 de 2019 (Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido 6 de junio, 2019); Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-254 de 2019 (Magistrado Sustanciador: José Fernando Reyes Cuartas 6 de junio, 2019).

[5] Rafael Tamayo-Alvarez, “Constitutionality of the Colombia-France Bilateral Investment Treaty,” American Journal of International Law 114, no. 3 (2020): 475.

[6] Según la sentencia C-252, esto implica verificar (i) que las finalidades globales y de cada una de las cláusulas del tratado resulten legítimas, y (ii) que las medidas individualmente previstas en dicho instrumento, sean idóneas, y que contribuirán a alcanzar sus finalidades (Sentencia C-252 de 2019, párrafo 65).

[7] Alejandro Linares Cantillo, Aclaración de voto y salvamento parcial de voto a la Sentencia C-252/19 (6 de junio, 2019); Diana Fajardo Rivera, Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-252/19 (6 de junio, 2019); Eduardo Zuleta y María Camila Rincón, “Colombia’s Constitutional Court Conditions Ratification of the Colombia-France BIT to the Interpretation of Several Provisions of the Treaty,” Wolters Kluwer, Kluwer Arbitration Blog (blog), 4 de julio, 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/07/04/colombias-constitutional-court-conditions-ratification-of-the-colombia-france-bit-to-the-interpretation-of-several-provisions-of-the-treaty/; Rafael Tamayo-Alvarez, “Constitutionality of the Colombia-France Bilateral Investment Treaty,” American Journal of International Law 114, no. 3 (2020): 471–78.

[8] Sentencia C-252, nota 6 supra.

[9] “Acuerdo entre la República de Colombia y la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones” (2014),http://apw.cancilleria.gov.co/Tratados/adjuntosTratados/6F5A7_FRANCIA_B-ACUERDOFOMENTOYPROTECCIONINVERSIONES2014-TEXTO.PDF

[10] “Declaración Interpretativa Conjunta entre la República de Colombia y la República Francesa sobre el Acuerdo sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones entre Colombia y Francia, suscrito el 10 de julio de 2014” (2020) http://apw.cancilleria.gov.co/Tratados/adjuntosTratados/17523_DECLARACI%c3%93N%20INTERPRETATIVA%20CONJUNTA%20APPRI%20FRANCIA.PDF

[11] “Declaración Interpretativa Conjunta entre la República de Colombia y el Estado de Israel con respecto al Tratado de Libre Comercio entre Colombia e Israel, suscrito el 30 de septiembre, 2013” (2020) (la versión original en español está disponible en: http://apw.cancilleria.gov.co/Tratados/adjuntosTratados/C7994_DECLARACIO%cc%81N%20INTERPRETATIVA%20CONJUNTA%20AL%20TLC%20CON%20ISRAEL.PDF.

[12] Declaración interpretativa conjunta, nota 34 supra, párrafo 3.

[13] Enrique Prieto-Ríos, “Encrypted International Investment Law in the Age of Neo-Colonialism”, en Decrypting Power, ed. Ricardo Sanín-Restrepo (Rowman y Littlefield Publishers, 2018).

[14] Zuleta y Rincón, nota 9 supra.

[15] Linares Catillo, nota 9 supra.

[16] Asamblea General, “Reservas a los Tratados. Texto y Título de las Directrices que componen la Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados, tal como fue Finalizada por el Grupo de Trabajo sobre Reservas a los Tratados desde el 26 al 29 de abril, y el 4, 5, 6, 10, 11, 12, 17 y 18 de mayo de 2011,” A/CN.4/L.779 § (2011) Directriz 1.6.3.

[17] Asamblea General, “Acuerdos Ulteriores y Práctica Ulterior en relación con la Interpretación de los Tratados. Texto de los Proyectos de Conclusión 1 a 5 Aprobados Provisionalmente por el Comité de Redacción en el 65º Período de Sesiones de la Comisión de Derecho Internacional. 6 de mayo – 7 de junio y 8 de julio – 9 de agosto, 2013.”, A/CN.4/L.813 § (2013) Proyecto de conclusión 4.

[18] Asamblea General, “Informe de la Comisión de Derecho Internacional. 65º período de sesiones. Acuerdos Ulteriores y Práctica Ulterior en relación con la Interpretación de los Tratados”. (2013), 22.

[19] David Gaukrodger, “The Legal Framework Applicable to Joint Interpretive Agreements of Investment Treaties,” OECD Working Papers on International Investment, 10 de febrero, 2016, https://doi.org/10.1787/5jm3xgt6f29w-en.

[20] Véase por ejemplo, Charles H. II Brower, “Why the FTC Notes of Interpretation Constitute a Partial Amendment of NAFTA Article 1105,” Virginia Journal of International Law 46, no. 2 (2005): 349.