La negociación de un tratado vinculante sobre derechos humanos desde la perspectiva del derecho internacional de las inversiones

La 6ta Sesión

La negociación del tratado vinculante sobre las empresas y los derechos humanos fue reanudada en su 6to período de sesiones en Ginebra desde el 26 al 30 de octubre de 2020. La sesión tuvo lugar en medio de la segunda ola de contagios de Covid-19 que golpea a Suiza. A diferencia de las sesiones anteriores, donde la Sala de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 754 puestos ubicada en Ginebra siempre ha estado llena de diplomáticos y representantes de ONG; por primera vez, la mayoría de los participantes tuvieron que unirse a la sesión por medio de video conferencias o meramente siguiendo los streamings en vivo por internet.

La pandemia puede haber obstaculizado la participación en persona, especialmente de los Estados y organizaciones internacionales, pero con certeza no impidió que los delegados pudieran expresar sus opiniones acerca del tercer proyecto de Instrumento Jurídicamente Vinculante (LBI). Pese al intento del Presidente de incorporar tanto como sea posible muchos de los comentarios anteriores formulados por los Estados para tratar de que el documento LBI siga siendo un documento coherente, parece que las chances para encontrar puntos en común entre los Estados se han visto aún más reducidas. Tal como lo señaló un delegado, los Estados enfrentan un dilema: si bien, por un lado, resulta importante alcanzar un resultado que demuestre su compromiso con los valores y estándares más elevados de protección de los derechos humanos, por el otro, las limitaciones prácticas deben ser reconocidas para garantizar que estos estándares puedan ser implementados.

Una sensación de déjà vu

Para las personas familiarizadas con los esfuerzos de reforma en curso del derecho de las inversiones en foros de varios niveles, puede surgir la sensación de que ya han presenciado debates similares por parte de aquellos que participaron en la última sesión de negociación del tratado vinculante. El autor desea ofrecer las siguientes observaciones desde la perspectiva del derecho internacional de las inversiones, esperando contribuir a la negociación de un tratado vinculante sobre las empresas y los derechos humanos.

Alcance

Una de las cuestiones que los Estados deberán abordar al desarrollar o negociar un tratado de inversión es el alcance de su cobertura. ¿Qué se considera un instrumento que goce de la protección de los tratados de inversión? ¿Una inversión puede seguir siendo protegida por un tratado de inversión si no es establecida u operada en observancia del derecho del Estado receptor? Según la base de datos de la UNCTAD, la mayoría de los tratados de inversión actualmente en vigencia definen la inversión y al inversor de manera amplia. Pese a que se han introducido algunos límites a la protección de las inversiones en los tratados “en concordancia con las leyes y regulaciones” del Estado receptor, la mayoría no hace ninguna referencia al incumplimiento durante la operación de las mismas. La protección es, por lo tanto, generalmente otorgada independientemente de la conducta del inversor o la inversión[1]. Como resultado, los Estados a menudo se han encontrado inesperadamente castigados por regular a los inversores que han violado sus obligaciones de derechos humanos o no han cumplido con los estándares ambientales[2].

Similarmente, durante la negociación del tratado vinculante, los artículos sobre el alcance y definición fueron altamente debatidos. El Artículo 3 del LBI establece que el instrumento se aplica a todas las “empresas comerciales”. El Artículo 8 además requiere a los Estados partes que impongan la responsabilidad sobre las personas jurídicas y físicas por abusos a los derechos humanos surgidos de sus “actividades comerciales” o “relaciones comerciales”. Todos estos términos se encuentran ampliamente definidos en el Artículo 1 del LBI. Según el redactor del LBI, este enfoque expansivo fue adoptado para garantizar el rango más amplio posible de empresas que puedan ser responsabilizadas por abusos a los derechos humanos resultantes de sus operaciones o de sus cadenas de abastecimiento. Algunos participantes criticaron el enfoque durante el debate, expresando sus inquietudes en torno a que las empresas tengan una carga excesiva por algunas de estas responsabilidades con respecto a los derechos humanos. Otros defendieron el enfoque citando los Principios Rectores de las Naciones Unidas (UNGP) —el Principio 14 del UNGP reconoce explícitamente que la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se aplica a todas las empresas independientemente de su tamaño, sector, contexto operacional, propietario y estructura. Si comparamos esto con los derechos y protecciones expansivas otorgadas a las empresas bajo los tratados de inversión, parece justo que el mismo alcance amplio sea aplicado en el tratado vinculante con respecto a los derechos humanos para garantizar que estas empresas observen cierto nivel de estándares de derechos humanos en sus operaciones.

Acceso a la justicia

Uno de los principales propósitos del LBI es “garantizar [a las víctimas de abuso a los derechos humanos] el acceso a la justicia”. (Art. 2.1.c) El presente proyecto intenta abordar esto, entre otras cosas, facilitando el acceso a las víctimas a un foro apropiado donde sus quejas puedan ser escuchadas, y proporcionarles los recursos financieros necesarios para entablar una demanda.

En términos de acceso a un foro apropiado, el actual proyecto de LBI intenta limitar el uso de la doctrina forum non conveniens (Artículos 7.5, 9.3), la cual ha impedido a la mayoría de las víctimas que puedan entablar demandas contra empresas transnacionales en los tribunales de sus Estados de origen por abusos a los derechos humanos ocurridos en los Estados receptores. Algunos Estados plantearon inquietudes de que esto pueda permitir que las víctimas se involucren en prácticas de “shopping de foro”, y que esto pueda dar como resultado “procedimientos múltiples”.

Se trata de asuntos serios sobre la mesa que también precisan ser tratados en la reforma del arbitraje entre inversionistas y Estados. De hecho, bajo el actual marco del derecho internacional de las inversiones, hemos observado una proliferación de casos de arbitraje entre inversionistas y Estados, con casos iniciados contra los Estados en múltiples foros por esencialmente los mismos demandantes en base a los mismos hechos. Hasta el momento, según la base de datos de la UNCTAD, más de dos tercios de los tratados de inversión existentes aun no contienen disposiciones que aborden estos procedimientos múltiples o paralelos iniciados por inversores extranjeros. Al mismo tiempo, sin embargo, las víctimas de abusos y violaciones de derechos humanos generalmente no cuentan con vías de recurso alternativas para recibir una reparación significativa por los daños sufridos, especialmente cuando los tribunales del Estado de origen –que en muchos casos brindan los medios más eficaces para obtener compensación- son inaccesibles debido a la doctrina de forum non conveniens.

Asimismo, en muchos casos, las víctimas de abusos a los derechos humanos no poseen suficientes recursos financieros para recurrir a diferentes foros e iniciar procedimientos múltiples. De hecho, en ocasiones luchan para obtener los recursos financieros necesarios para poder iniciar siquiera un procedimiento. Sin embargo, con el actual proyecto de LBI donde se propone proporcionar a las victimas apoyo financiero adecuado para entablar sus demandas (Art. 15), se planteó la inquietud sobre la posibilidad de que esto pueda alentar demandas infundadas. Al mismo tiempo, estamos observando un mayor uso de financiación por terceros en el arbitraje entre inversionistas y Estados. Financiadores especulativos están financiando demandas contra Estados a cambio de una contingencia en la recuperación. Algunos fondos buitre incluso han convertido esto en un negocio lucrativo derivado[3]. No obstante, cuando este tema fue planteado en los procesos de reforma de la ISDS, muy pocos Estados consideraron que esta práctica deba ser prohibida, y algunos llegaron tan lejos para objetar las propuestas de aumentar la transparencia y requerir a los demandantes que divulguen la fuente de su financiamiento.

AII Compatibles con los Derechos Humanos

El Artículo 14.5 del actual proyecto de LBI impone una obligación sobre los Estados Partes de garantizar la compatibilidad de sus inversiones y acuerdos comerciales con los derechos humanos, tanto en términos de interpretación y aplicación de los tratados existentes como en la redacción y celebración de tratados futuros. Sin embargo, no está claro cómo esta obligación será monitoreada o ejecutada, o hasta qué punto esta obligación influirá en los tribunales de ISDS. No es insólito que los tribunales de ISDS hayan malinterpretado la intención de los Estados partes y pasado por alto las notas interpretativas[4]. A este respecto, el LBI debería aclarar que la interpretación y aplicación de un acuerdo de comercio o inversión sobre asuntos relativos a los abusos de derechos humanos está a cargo del Comité Conjunto (Art. 15) para su consideración y que la decisión del Comité Conjunto sobre este asunto sea vinculante para el tribunal en cuestión. Este es el enfoque adoptado en el TLC entre China y Australia de 2015 (Artículo 9.11.4, 9.11.6, 9.18.3).

Conclusión

Si bien hay consenso entre los Estados participantes en torno a que en la negociación del tratado vinculante los elementos clave de la relación entre las empresas y los derechos humanos precisan ser abordados –incluyendo la responsabilidad de las empresas por abusos a los derechos humanos y acceso a recursos para las víctimas de abusos de derechos humanos- también existe un serio desacuerdo sobre el alcance y contenido de un tratado como tal. Algunos Estados consideran que esta negociación ofrece la oportunidad de establecer una serie de estándares internacionales uniformes y vinculantes con respecto a los derechos humanos, tanto para los Estados como para las empresas. Algunos Estados procuran cambios progresivos dentro del actual marco del derecho de los derechos humanos, por ejemplo, subsanando algunos de los actuales vacíos pero absteniéndose de crear nuevos derechos u obligaciones bajo el derecho internacional. Finalmente, algunos Estados consideran que las acciones adoptadas por Estados y empresas individuales para abordar las inquietudes relativas a los derechos humanos son suficientes, y que la negociación del tratado vinculante posiblemente obstaculice e incluso trabe dichos esfuerzos.

Al analizar el proceso de la CNUDMI para reformar el arbitraje de inversión, Anthea Roberts, experta en derecho internacional de las inversiones, señaló que la postura de los Estados en general puede ser etiquetada como “revolucionistas”, “reformistas” o “lealistas”, muy similar a lo que está sucediendo en las negociaciones del tratado vinculante. En la misma publicación del blog, Roberts también observó que “está llegando un cambio; solo se trata de una cuestión de qué cambio ocurrirá y cómo transcurrirá….Quizás los Estados sean capaces de acordar sobre la necesidad de debatir tales reformas en un foro multilateral, aun cuando sigan siendo incapaces de acordar (al menos por ahora) sobre qué reforma o reformas será necesario adoptar”. Las mismas preguntas siguen abiertas con respecto al panorama de las empresas y los derechos humanos.

Autor

Joe Zhang es Asesor Jurídico Senior del Grupo de Derecho y Políticas Económicas del IISD.

Notas

[1] Para consultar un debate más amplio sobre la incorporación de obligaciones del inversor en los acuerdos de inversión, véase IISD (2018), Integrating Investor Obligations and Corporate Accountability Provisions in Trade and Investment Agreements. Disponible en https://www.IISD.org/system/files/meterial/report-expert-meeting-versoix-switzerland-january-2018.pdf

[2] Véase por ejemplo, Urbaser vs. Argentina, Caso del CIADI No. ARB/07/26 y Bear Creek vs. Perú, Caso del CIADI No. ARB/14/2.

[3] F. Dafe & Z. Williams (2020). Banking on Courts: The Rise of Third Party Funding of Investment Arbitration. Review of International Political Economy. https://www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/09692290.2020.1764378

[4] Véase L. Johnson y M. Razbaeva (2014). State Control over Interpretation of Investment Treaties. http://ccsi.columbia.edu/files/2014/04/State_control_over_treaty_interpretation_FINAL-April-5_2014.pdf