Incorporando la Responsabilidad Social Empresarial en el Derecho de los Tratados de Inversión y la Práctica Arbitral: ¿Progreso o Remedio de Fantasía?

Introducción

El derecho internacional de las inversiones ha sido sometido a un mayor escrutinio por una variedad de razones[1]. Una crítica particularmente destacada está dirigida a su naturaleza ‘unilateral’, donde los tratados de inversión históricamente han brindado a los inversores extranjeros derechos sustantivos de protección sin las correspondientes responsabilidades jurídicas. Esta crítica se ve reforzada por el aumento de demandas de alto perfil entre inversionistas y Estados durante los últimos años, que resaltan la directa intersección de los derechos del inversor con las principales áreas del interés público[2].

Algunas de las reformas recientes han intentado abordar este desequilibrio a través de una mayor incorporación de los principios de responsabilidad social empresarial (RSE) en el texto de los tratados de inversión y en la práctica arbitral. En el texto de los tratados de inversión, los Estados están optando cada vez más por incluir la RSE a través de su incorporación en el preámbulo de los tratados, o, mediante la inclusión de una disposición sustantiva más amplia (o Capítulo) del tratado haciendo referencia directa a la RSE. Dentro de la práctica arbitral, la conducta del inversor extranjero se está convirtiendo en un fundamento potencial sobre el cual los Estados pueden reclamar la inadmisibilidad de una demanda entre inversionista y Estado o interponer reconvenciones contra los inversores extranjeros por una conducta dañina.

En este artículo, revisamos algunas de las principales características de estas reformas recientes del derecho y la práctica de los tratados de inversión. En conclusión, argumentamos que, pese a que estas reformas están siendo propuestas como un movimiento progresivo para restablecer el equilibrio del derecho internacional de las inversiones, existe la necesidad de una reflexión más profunda sobre sus implicancias teóricas y prácticas más amplias.

Incorporando la Responsabilidad Social Empresarial en el Texto de los Tratados de Inversión

Disposiciones de Responsabilidad Social Empresarial como Obligaciones del Estado

La incorporación más prominente de la responsabilidad social empresarial en el derecho internacional de las inversiones que ha surgido actualmente se da, ya sea a través de la inclusión de lenguaje de RSE dentro del preámbulo de un tratado de inversión, o mediante una disposición (o Capítulo) dedicada a la RSE dentro del cuerpo del texto del tratado.

En el caso de su incorporación en el preámbulo, la base de datos de mapeo de la UNCTAD actualmente incluye en su lista a 223 tratados de inversión, 170 de los cuales se encuentran vigentes, con una ‘mención a los derechos humanos, laborales, salud, RSE o pobreza’ en sus preámbulos[3]. En teoría, estas inclusiones marcan un paso hacia adelante para establecer estándares de RSE dentro del marco rector de los tratados de inversión. Sin embargo, si bien los preámbulos pueden brindar cierta asistencia para interpretar el objeto y propósito del tratado en cuestión, en general se considera que no generan las mismas obligaciones sustantivas que las disposiciones establecidas dentro del cuerpo del texto de un tratado.

Por el contrario, únicamente 40 tratados de inversión, 23 de los cuales se encuentran actualmente en vigencia, incluyen una disposición (o Capítulo) por separado que contiene lenguaje que promueve la adopción y fortalecimiento de iniciativas de RSE[5]. Estas disposiciones pueden variar ampliamente en su terminología, influyendo tanto en la cuestión de la responsabilidad como en la naturaleza de la obligación.

En la mayoría de los tratados de inversión, el lenguaje incluido es voluntario y vago y refleja una responsabilidad agregada sobre los Estados ya sea para promover los estándares de RSE o perseguir la adopción de legislación nacional para regular los abusos de los inversores extranjeros. Por ejemplo, el Artículo 16 del APPRI entre Canadá y Kosovo, establece que los Estados ‘deberían alentar’ a las empresas a ‘incorporar voluntariamente’ los estándares internacionalmente reconocidos de responsabilidad social empresarial en sus prácticas y políticas internas… [tales como aquellas que abordan] el trabajo, el medio ambiente, los derechos humanos, relaciones comunitarias y anti-corrupción’[6].

En otros tratados de inversión, hay una referencia más directa y afirmativa a instrumentos internacionales existentes en materia de RSE. El Artículo 422 del Acuerdo de Asociación entre la UE y Ucrania, reza que los Estados ‘fomentarán la responsabilidad social de las empresas y la rendición de cuentas de las mismas e impulsarán las prácticas empresariales responsables, como las promovidas por [el Pacto Mundial de las Naciones Unidas del año 2000 (UN Global Compact of 2000), la Declaración Tripartita de la OIT y las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales]’[7]. Sin embargo, mientras que el cambio de ‘deberían fomentar’ a ‘fomentarán’ sugiere en teoría una mejor incorporación, estos instrumentos del derecho internacional han sido muy criticados hasta la fecha por la debilidad de su lenguaje y su naturaleza voluntaria[8].

Otra estrategia que surge para la implementación de la RSE dentro del texto de los tratados de inversión es estipular la jurisdicción extraterritorial en relación con la responsabilidad civil de la conducta de los inversores extranjeros en el exterior. Tal como se establece en el Artículo 17.2 del Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de la Comunidad de Desarrollo de África, este enfoque obligaría a los Estados Receptores a ‘garantizar que sus sistemas y normas jurídicas permitan, y no impidan o restrinjan indebidamente, la interposición de acciones judiciales en cuanto al fondo ante tribunales nacionales en relación con la responsabilidad civil de los Inversores y las Inversiones por daños resultantes de los actos, decisiones u omisiones, que según se alega, corresponden a los Inversores en relación con sus Inversiones en el territorio del Estado Receptor’[9]. En teoría, si fuera redactado apropiadamente, esto podría servir como una respuesta útil al alegato de defensa común forum non conveniens[10].

Disposiciones de Responsabilidad Social Empresarial como Obligaciones de los Inversores

Además de lo antedicho, un pequeño número de tratados de inversión ha impuesto, de manera explícita, obligaciones sustantivas a los inversores extranjeros. El reciente tratado de inversión de Brasil firmado con Malawi brinda un ejemplo instructivo a este respecto. Si bien no se encuentra en vigencia actualmente, el tratado incluye una sección dedicada a la RSE, en el Artículo 9, donde establece que ‘[l]os inversores y su inversión emprenderán sus mejores esfuerzos para cumplir con los siguientes principios y estándares voluntarios de conducta empresarial responsable y compatible con las leyes adoptadas por la Parte Receptora de la inversión’[11].

El Artículo 9 luego lista un número de principios y estándares voluntarios sobre la conducta del inversor extranjero, que cubre diversas áreas, tales como: desarrollo sostenible; derechos humanos; empleo local y participación comunitaria; gobernanza empresarial y prácticas auto-regulatorias; salud pública y respeto por las actividades y procesos políticos locales. Disposiciones similares pueden encontrarse dentro del Protocolo de Facilitación de Inversiones Intra-Mercosur de 2017, el Código Panafricano de Inversión de 2016 y el Tratado Bilateral de Inversiones entre Argentina y Qatar de 2016.

Sin embargo, resulta importante mencionar que el lenguaje dentro de estos tratados sigue siendo vago y voluntario por naturaleza al utilizar terminología en condicional ‘deberían’, y, al hacer referencia a ‘estándares internacionalmente reconocidos’ vagamente definidos. Tal como se mencionó anteriormente, pese al valor de estas inclusiones en la teoría, se cuestiona si funcionan en la práctica para brindar mayor espacio para que los inversores extranjeros rindan cuentas, o, si llevará a exacerbar la ambigüedad, complejidad y discrecionalidad interpretativa dentro de la práctica arbitral.

Por el contrario, el Tratado Bilateral de Inversiones entre Marruecos y Nigeria, contiene lenguaje más directo, explícito y comprehensivo sobre las obligaciones de los inversores extranjeros dentro del texto del tratado[12]. De hecho, en lugar de utilizar la terminología ‘deberían’, el tratado establece que los inversores ‘deberán cumplir’ con sus obligaciones de RSE, y, amplía el alcance de las actividades cubiertas para incluir: estudios de impacto (Artículo 14); anti-corrupción (Artículo 17); gestión ambiental post-establecimiento, derechos humanos, derechos laborales y derechos ambientales (Artículo 18); gobernanza y práctica empresarial (Artículo 19) y responsabilidades civiles del Estado Receptor (Artículo 20). El tratado va más allá para incluir una obligación dinámica, que reza que: ‘[c]uando los estándares de responsabilidad social empresarial sean más elevados, los inversores deberían esforzarse por aplicar y alcanzar estándares de más alto nivel’ (Artículo 24)[13]. Aunque este tratado aún no se encuentra en vigor, representa un paso comprehensivo hacia estándares más claros sobre la responsabilidad de los inversores extranjeros.

Incorporando la Responsabilidad Social Empresarial en la Práctica Arbitral

La Responsabilidad Social Empresarial como Medio de Inadmisibilidad

La mayor incorporación de lenguaje de RSE dentro de los tratados de inversión también ha coincidido con una gradual evolución de la práctica arbitral. Si bien se encuentra fuera del alcance del presente artículo detallar el crecimiento de la jurisprudencia a este respecto, algunos casos recientes sugieren que los tribunales arbitrales se muestran cada vez más dispuestos a reconocer la conducta del inversor extranjero como fundamento para rechazar su jurisdicción y/o admisibilidad de una demanda de ISDS.

A este respecto, los árbitros han reconocido la importancia de la conducta del inversor extranjero en un número de casos hasta la fecha, invocando un ‘nivel mínimo de diligencia social empresarial’, que incluye los principios de ‘manos sucias’, la ‘obligación de transparencia’ y ‘enriquecimiento ilícito’[14]. Tal como señala Monebhurrun en su análisis detallado sobre esta tendencia, ‘[l]a inclusión esperada de una [obligación de RSE] de las empresas en los acuerdos de inversión discutiblemente ha fundado las bases y el primer paso para la construcción –seguramente lenta– de una doctrina de nivel mínimo de diligencia social empresarial: partiendo de este supuesto, los inversores deberán mínimamente ser (socialmente) diligentes para poder reclamar la aplicación de un acuerdo de inversión’[15].

Sin embargo, este optimismo puede resultar prematuro. Tal como lo evidencian las decisiones sobre ISDS existentes, el reconocimiento de las obligaciones del inversor extranjero dentro del arbitraje ha sido remarcablemente inconsistente y ambiguo hasta la fecha, mostrando una promesa principalmente dirigida a limpiar la corrupción, en lugar de hacerlo en áreas relacionadas con los derechos humanos, laborales y daño ambiental[16].

¿La Responsabilidad Social Empresarial como Fundamento de Reconvenciones?

Otro avance en la práctica arbitral ha sucedido a través de la posibilidad de que los Estados interpongan reconvenciones contra los inversores extranjeros. Si bien los resultados de las reconvenciones en los casos de ISDS han sido divergentes, existe evidencia reciente que sugiere que las reconvenciones pueden convertirse en un nuevo y novedoso mecanismo para los Estados al momento de buscar reparación por la conducta de los inversores extranjeros.

En Urbaser vs. Argentina, donde se plantearon argumentos en torno al ‘derecho humano al agua’, el Gobierno argentino presentó una reconvención alegando que la concesionaria de agua no brindó el nivel necesario de inversión para garantizar el acceso adecuado al agua para su población[17]. Si bien el pleno alcance de este fallo ha sido detallado en otra publicación, vale destacar aquí algunas conclusiones[18].

Primero, sobre la cuestión de si el tribunal tenía jurisdicción para decidir sobre la reconvención presentada contra el inversor extranjero, el tribunal rechazó el argumento de que el inversor no brindó consentimiento sobre la posibilidad de interponer reconvenciones dentro del tratado de inversión. En cambio, el tribunal sostuvo que ‘ninguna disposición establece que el Estado receptor de las inversiones no posea ningún derecho en virtud del TBI para presentar una demanda reconvencional en torno a la conducta del inversor extranjero[19]. Al hacer esto, el tribunal afirmó que el inversor extranjero podría asumir obligaciones legales sustantivas aplicables en el contexto de una demanda ISDS.

Segundo, el tribunal rechazó el argumento más amplio de que los inversores extranjeros no son ‘sujetos formales de derecho internacional’, más notablemente con respecto a poseer responsabilidades internacionalmente reconocidas relativas a los marcos generales del derecho internacional público. En su fallo, el tribunal señaló que ‘ya no es posible admitir que las empresas que operan a nivel internacional tienen inmunidad, porque no son sujetos de derecho internacional’[20]. Aunque el tribunal rechazó la demanda reconvencional de Argentina en base al fondo, el caso no obstante confirma el potencial de movilizar y redactar textos de tratados con el objetivo de incorporar obligaciones positivas para los inversores en los casos de ISDS.

En otro caso, Burlington Resources vs. Ecuador, Ecuador logró interponer una reconvención sobre el daño al medioambiente y a la infraestructura en relación con la conducta de un inversor extranjero[21]. Haciendo referencia tanto al derecho civil nacional y más ampliamente al derecho internacional, Ecuador inicialmente reclamó US$2,8 mil millones en compensación, señalando que la empresa no mantuvo la infraestructura de su inversión, provocando un costoso daño ambiental que requirió la remediación del suelo y del agua subterránea. Después de conducir un análisis sitio por sitio de los costos ambientales y de remediación, el tribunal otorgó a Ecuador US$39,2 millones por la restauración ambiental y US$2,5 millones por los daños a la infraestructura[22]. Si bien el laudo de la reconvención fue significativamente menor que la suma reclamada inicialmente, y que aun así la demanda general de ISDS fue decidida en favor del inversor por aproximadamente US$380 millones, el caso a menudo es utilizado como un ejemplo ilustrativo del potencial de interponer reconvenciones en el contexto de una demanda de ISDS.

¿Las Promesas y Limitaciones de Reforma: Progreso o Remedio de Fantasía?

Combinadas, las reformas antes mencionadas del derecho y la práctica de los tratados de inversión sugieren algunas vías prometedoras para restablecer el equilibrio del derecho internacional de las inversiones a través de la incorporación de la responsabilidad social empresarial. Sin embargo, existen algunas limitaciones potenciales de estas reformas en la teoría y en la práctica que merecen mayor atención.

Primero, tal como discutimos más arriba, el lenguaje de RSE ha sido generalmente voluntario por naturaleza. Esto plantea cuestiones sobre el grado en que estas disposiciones pueden ser utilizadas en la práctica, y aporta mayor ambigüedad sobre cuáles son exactamente los estándares aplicables del derecho y cómo serán incorporados. De hecho, hay poca evidencia hasta la fecha que sugiera que las disposiciones de RSE serán movilizadas consistentemente en la práctica. Esto debería plantear cuestiones más profundas sobre si estos avances funcionan fundamentalmente para reequilibrar el derecho internacional de las inversiones, o, si en cambio sirven para legitimar en mayor medida los estándares voluntarios en lugar de promover alternativas más transformadoras.

Segundo, la incorporación de estos estándares sirve de poco para resolver las inquietudes fundacionales en relación con la consistencia, participación y transparencia dentro de la práctica arbitral. Si bien reformas procesales y acceso de terceras partes están teniendo lugar en otros contextos, la naturaleza de las reformas discutidas anteriormente otorgan mayor autoridad y discrecionalidad interpretativa a los tribunales arbitrales transnacionales sobre la idoneidad de la conducta de los inversores extranjeros, y, no disponen el acceso explícito o significativo para aquellos más directamente afectados por los abusos en materia de RSE. Consecuentemente, nos preguntamos si los tribunales arbitrales, en lugar de los tribunales nacionales, son los foros más apropiados para atender y adjudicar demandas relativas a los abusos de RSE, inclusive si son únicamente movilizadas como alegatos de defensa estatal.

Finalmente, argumentamos que es necesario conceptualizar las reformas dentro de un marco teórico más amplio de las relaciones de comercio e inversión en la economía política mundial. En el centro, las reformas listadas anteriormente no problematizan, sino que refuerzan, supuestos dominantes sobre la necesidad y el impacto de las políticas destinadas a liberalizar los flujos de inversión a través de tratados de comercio e inversión cada vez más amplios. Tal como discutimos en nuestro artículo recientemente publicado en Review of International Political Economy, el resultado es que estas reformas entendidas como un progreso, en cambio pueden servir para legitimar y encerrar más a los Estados en disciplinas neoliberales, mientras oscurecen y profundizan los costos asociados con la expansión del capitalismo transnacional[23].

Autores

Claire Cutler es Profesora de Relaciones Internacionales y Derecho Internacional en el Departamento de Ciencias Políticas de la Universidad de Victoria, Victoria, BC, Canadá. Su trabajo de docencia e investigación se enfoca en el desarrollo de una economía política crítica del derecho internacional privado y público y las cambiantes configuraciones de poder en el mundo. Sus publicaciones incluyen The Politics of Private Transnational Governance by Contract (Routledge 2017) y New Constitutionalism and World Order(Cambridge University Press 2014).

David Lark es Disertante en Período de Sesiones y candidato a Ph.D. en Ciencias Políticas en la Universidad de Victoria, B.C., Canadá. Su trabajo de docencia e investigación se enfoca en las intersecciones (y contestaciones) fundamentales del poder público y privado dentro de la formulación y prácticas del derecho internacional y la gobernanza transnacional.

Notas

[1] Véase J. Kelsey, D. Schneiderman y G. Van Harten (2019). Phase 2 of the UNCITRAL ISDS Review: Why ‘other matters’ really matter. Investment Treaty News, 1(20): 8-10.

[2] Algunos casos recientes han demostrado la crucial intersección de los derechos del inversor con: La protección ambiental (Pacific Rim Cayman LLC vs. La República de El Salvador, Caso del CIADI No. ARB/09/12; Bilcon of Delaware Inc. vs. El Gobierno de Canadá, CNUDMI, Caso de la CPA No. 2009-04); La salud pública (Philip Morris y otros vs. La República Oriental del Uruguay, Caso del CIADI No. ARB/10/7, CNUDMI, Caso de la CPA No. 2012-12); El derecho al agua (Aguas del Tunari SA vs. La República de Bolivia, Caso del CIADI No. ARB/02/3; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.; Vivendi Universal, S.A. vs. La República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/03/19); Los derechos de los pueblos indígenas; (Chevron Corporation y Texaco Petroleum vs. La República de Ecuador, CNUDMI, Caso de la CPA No. 2009-23; Border Timbers Limited, y otros vs. La República de Zimbabue, Caso del CIADI No. ARB/10/25); y, los derechos sociales (Piero Foresti y otros vs. La República de Sudáfrica, Caso del CIADI No. ARB(AF)/07/01), entre otros.

[3] UNCTAD (2020). Investment Policy Hub: Mapping of IIA Content. Extraído de: https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/iia-mapping

[4] Dumberry, P. (2013). How to incorporate human rights obligations in investment treaties? Investment Treaty News (22 de marzo). Extraído de: https://stg.ITN.IISD.org/en/2013/03/22/how-to-incorporate-human-rights-obligations-in-bilateral-investment-treaties/

[5] UNCTAD (2020). Investment Policy Hub: Mapping of IIA Content. Extraído de: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/iia-mapping

[6] Véase Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones entre Canadá y Kosovo, Artículo 16. Extraído de: https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/kosovo/fipa-apie/text-texte.aspx?lang=eng [La traducción al español de la cita nos pertenece]

[7] Véase Acuerdo de Asociación entre la UE y Ucrania, Artículo 422. Extraído de: https://trade.EC.europa.EU/doclib/docs/2016/november/tradoc_155103.pdf

[8] Cutler y Lark (2020). The hidden costs of law in the governance of global supply chains: the turn to arbitration, Review of International Political Economy, DOI: 10.1080/09692290.2020.1821748

[9] Véase SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary (2012), p. 37-38. Extraído de: https://stg.itn.IISD.org/wp-content/uploads/2012/10/SADC-model-BIT-template-final.pdf [La traducción al español de la cita nos pertenece]

[10] Ibid.

[11] Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones entre Brasil y Malawi, Artículo 9. Extraído de: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/4715/download [La traducción al español de la cita nos pertenece]

[12] Véase un debate sobre el nuevo modelo de TBI de Marruecos aquí: https://stg.itn.IISD.org/es/2020/06/20/moroccos-new-model-bit-innovative-features-and-policy-considerations-hamed-el-kady-yvan-rwananga/

[13] Véase Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones entre el Gobierno del Reino de Marruecos y el Gobierno de la República Federal de Nigeria. Extraído de: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5409/download [La traducción al español de la cita nos pertenece]

[14] Para un análisis detallado de la evolución de los estándares de diligencia social empresarial, véase Monebhurrun, N. (2017). Mapping the duties of private companies in international investment law. Brazilian Journal of International Law, 14(2), 50-71.

[15] Ibid., 60. [La traducción al español de la cita nos pertenece]

[16] Para un análisis de la inconsistencia de las responsabilidades de la inversión extranjera en la práctica arbitral, véase Marcoux, J.M. (2019). International investment law and globalization: Foreign investment, responsibilities and international organizations. Routledge Press: 54-59.

[17] Urbaser S.A. y Consorcio de Agua Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa vs.

La República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/07/26.

[18] Véase Cutler y Lark (2020). The hidden costs of law in the governance of global supply chains: the turn to arbitration, Review of International Political Economy, DOI: 10.1080/09692290.2020.1821748

[19] Ibid., Laudo, párrafo 1183.

[20] Ibid., Laudo, párrafo 1195.

[21] Burlington Resources Inc. vs. La República de Ecuador, Caso del CIADI No. ARB/08/5.

[22] Ibid., Laudo, párrafo 468.

[23] Véase Cutler y Lark (2020). The hidden costs of law in the governance of global supply chains: the turn to arbitration, Review of International Political Economy, DOI: 10.1080/09692290.2020.1821748