En otro caso sobre energía contra Italia, un tribunal del CIADI rechaza todas las demandas sobre el fondo en base a que Italia actuó de manera razonable y en pos del interés público
Eskosol S.p.A. in liquidazione vs. La República Italiana, Caso del CIADI No. ARB/15/50
En un laudo del 4 de septiembre de 2020, un tribunal del CIADI desestimó las demandas entabladas por la empresa belga, Eskosol S.p.A. in liquidazione (Eskosol), contra los cambios introducidos por Italia a su programa de incentivos para las inversiones en el sector fotovoltaico (FV) establecidos bajo Conto Energia III. El tribunal concluyó que las nuevas medidas adoptadas por Italia no se encontraban en violación con el artículo 10 del TCE, ya que Eskosol no podría tener expectativas en virtud del régimen de incentivos, debido a que, según sus términos, Conto Energia III no disponía beneficios para ninguna planta FV a menos o hasta que la planta entrara realmente en funcionamiento.
Antecedentes y demandas
Entre mayo y julio de 2010, Eskosol, la demandante, una entidad constituida localmente cuya participación mayoritaria pertenecía a una empresa belga, adquirió el 100% de su participación en 12 entidades con fines especiales (EFEs), que a su vez poseía derechos sobre las tierras para la construcción de plantas FV en el sur de Italia. Para realizar su inversión, los inversores presuntamente se basaron en las garantías provistas en varios decretos legislativos (Conto Energia) que formaban parte de los incentivos de Italia a las inversiones en el sector de energía FV de este país.
En agosto de 2010, Conto Energia III entró en vigencia. Bajo este régimen, las plantas de energía eléctrica que comenzarían a operar dentro de los próximos 14 meses tendrían el derecho al programa de incentivos de tarifas reguladas. Sin embargo, el acceso a estas tarifas únicamente estaría permitido bajo varias condiciones .
Al momento de la inversión, la demandante pretendió beneficiarse del régimen de tarifas reguladas bajo Conto Energia III. Sin embargo, dado que Eskosol no obtuvo financiamiento, las plantas nunca fueron construidas.
En 2011, Italia introdujo cambios a su régimen y adoptó los Decretos Romani y Conto Energia IV, que modificaban los incentivos establecidos en la legislación anterior. Según la demandante, los cambios realizados por medio de Conto Energia IV afectaron a su inversión hasta el punto en que Eskosol se tornó insolvente y fue puesta en liquidación. En respuesta, Eskosol presentó un arbitraje contra Italia el 9 de diciembre de 2015, reclamando que la conducta de Italia violó la protección del estándar de TJE del TCE. En particular, la demandante argumentó que los cambios regulatorios introducidos por Italia interfirieron con los esfuerzos de Eskosol para obtener financiamiento, violando sus expectativas legítimas.
Tribunal rechaza objeción de Italia en cuanto al requisito de nacionalidad bajo el Artículo 25 (2) (b) del CIADI: empresa de la demandante seguía estando bajo control extranjero
Italia alegó que Eskosol no poseía estatus para entablar una demanda bajo el Artículo 25 (2)(b) del convenio del CIADI porque, al momento de la presentación, la demandante fue colocada bajo administración judicial en Italia y, por lo tanto, estaba controlada por el síndico de quiebra italiano. Por consiguiente, argumentó Italia, Eskosol no cumplía con el requisito de control extranjero bajo dicho artículo ni bajo el Artículo 26 (7) del TCE.
Al analizar el lenguaje del artículo 25 (2)(b), el tribunal subrayó que la redacción del convenio no carecía de ambigüedad en cuanto a la fecha operativa del control extranjero. Por esta razón, expresó que ejercería prudencia para evitar decidir sobre cuestiones jurídicas pendientes que no eran estrictamente necesarias para resolución del caso en cuestión. Finalmente, el tribunal concluyó que la respuesta a esta cuestión no era esencial para resolver la objeción jurisdiccional de Italia. Al coincidir con el argumento de Eskosol, el tribunal determinó que la única fecha crítica a los fines de establecer el control extranjero era la fecha de las medidas estatales impugnadas, durante la cual una empresa belga tenía el control indiscutible de Eskosol.
El tribunal además explicó que si bien las empresas continuaban bajo un procedimiento de bancarrota, el síndico de la quiebra desempeña el papel de fiduciario que no ejerce autoridad en su nombre. De esta manera, su nacionalidad no podría regir o determinar el acceso al TCE o al Convenio del CIADI, primordialmente porque la determinación del control extranjero con respecto al acceso a estos tratados debe ser coherente con el objeto y propósito de los mismos. “Es una realidad que un número sustancial de inversiones extranjeras son realizadas a través de empresas [localmente constituidas] […], y esta realidad se ve reflejada tanto en el artículo 25 (2) (b) del Convenio del CIADI como en el Artículo 26(7) del TCE”. El tribunal concluyó que no considerar estas empresas bajo el control extranjero privaría a las empresas locales, bajo la propiedad de un inversor extranjero, de la capacidad de entablar “posibles demandas bien fundadas en virtud del TCE” (párrafo 236).
El laudo Blusun: no hay duplicación de procedimiento o abuso de derecho ya que la demandante no es la misma parte
Italia argumentó que las demandas de Eskosol eran abusivas y no debían ser admitidas porque la controversia era sustancialmente la misma que la del caso Blusun[2]. El tribunal desestimó el argumento de Italia en base a que consideraba que Eskosol y Blusun eran partes diferentes “formalmente o en esencia” ya que no poseían la misma participación (párrafo 264).
El tribunal además explicó que Blusun rechazó enérgicamente cualquier aporte o participación de Eskosol cuando Eskosol procuró sumarse al procedimiento de Blusun. Similarmente, Eskosol no presentó a los propietarios de Blusun como testigos. Para el tribunal, el hecho de que los accionistas minoritarios de Eskosol eran nacionales italianos, no calificados para presentar un arbitraje en su propio nombre, no afectaba su evaluación, porque cuando un tratado autoriza la presentación de una demanda por una empresa local, dicha empresa actúa por sí misma y debería estar facultada para buscar reparación plena. El tribunal reconoció que un resultado exitoso de la demanda de Eskosol eventualmente beneficiaría a Blusun. Sin embargo, concluyó que la distribución final de cualquier recuperación de la empresa local no debería afectar su derecho bajo el TCE de presentar una demanda en su propio nombre, aun cuando algunos de sus accionistas puedan no estar calificados para entablar una demanda en su propio nombre bajo el TCE (párrafo 266).
Presunta violación de TJE: la causalidad sólo puede ser determinada una vez que se ha establecido/probado la violación del tratado
Eskosol reclamó que al realizar una lectura amplia y flexible del estándar de TJE, las medidas adoptadas por Italia violaron sus expectativas legítimas ya que Italia no brindó a su inversión un marco estable. La demandante argumentó que Italia actuó de manera arbitraria, irrazonable y desproporcionada al modificar el régimen de incentivos. Sin embargo, la mayoría del tribunal explicó que la cuestión de la causalidad solo sería pertinente si se demostrara la violación de las obligaciones por parte de Italia, y que Eskosol no pudo argumentar convincentemente que las medidas de Italia estaban dirigidas a las demandantes o eran discriminatorias. El tribunal aclaró que “si un Estado no ha violado sus obligaciones de tratado con respecto a un inversor o una inversión en particular, entonces no importa qué consecuencias puedan tener las acciones no ilícitas del Estado para una empresa específica” (párrafo 380).
El tribunal procedió a examinar si la conducta de Italia violó las expectativas legítimas de la demandante en violación con las obligaciones de Italia de mantener la estabilidad y si la conducta de Italia no fue transparente, y si fue arbitraria, desproporcionada e irrazonable.
Acusaciones de arbitrariedad y desproporcionalidad por la demandante son desestimadas: alusiones generales al común conocimiento no califican como evidencia
Eskosol había alegado que los Decretos Romani y Conto Energi IV eran arbitrarios e irrazonables ya que Italia actuó bajo pretexto de favorecer a la industria de energía nuclear. Para respaldar su acusación, Eskosol se basó en un testigo que argumentó que era de común conocimiento que los cambios al régimen de incentivos eran el resultado de cálculos políticos y no se basaban en cuestiones relativas a un potencial déficit presupuestario. La mayoría del tribunal explicó que esta acusación era similar a alegar que Italia había actuado de mala fe. Las acusaciones de mala fe, según los árbitros, requieren un alto nivel de prueba que la demandante no satisfizo porque la referencia al “común conocimiento no califica como evidencia”. La mayoría se basó en el enfoque adoptado por el tribunal del caso El Paso vs. Argentina y concluyó que la arbitrariedad no evalúa si las medidas tomadas eran las mejores sino si las medidas estaban basadas en un esquema razonado que en sí mismo estaba conectado con “el objetivo perseguido” (párrafos 385-386).
Medidas de Italia fueron razonables ya que procuraban atender asuntos de interés público
La mayoría determinó que las medidas de Italia perseguían consistentemente objetivos de políticas y de interés público, y consideraban la posible carga financiera que el anterior programa generaría. La mayoría razonó que cuestionar la sostenibilidad del programa no era irracional o irrazonable y explicó, haciendo referencia a AES vs. Hungría, que las medidas de Italia no carecían de una explicación lógica apropiada ya que estaban destinadas a “atender un asunto de interés público” (párrafo 400).
No hay expectativas legítimas: Eskosol no califica para recibir beneficios, por lo tanto, no puede hacer uso de derechos que no posee
El tribunal concluyó que las declaraciones públicas del Gobierno y las declaraciones realizadas directamente a la demandante antes de que Conto Energia III fuera adoptado no constituían una garantía de que Conto Energia II y III no serían alterados. No pudo determinar que las declaraciones públicas en general realizadas a posibles inversores pudieran establecer compromisos más amplios que aquellos estipulados por la legislación en sí misma, “las expectativas legítimas deben basarse en alguna forma de conducta estatal, y no simplemente en las propias expectativas subjetivas del inversor” (párrafo 452). El tribunal dictaminó que Eskosol no poseía ninguna expectativa legítima sobre la permanencia del programa de incentivos. Por lo tanto, concluyó que no había evidencia de una representación o aseveración por parte de Italia que pudiera haber llevado a la demandante a esperar que el régimen seguiría en curso por un período definido.
Mas fundamentalmente, sin embargo, el tribunal concluyó que Conto III no podría haber creado expectativas legítimas de Eskosol dado que sus plantas nunca fueron operativas. El decreto únicamente se extendía a las plantas operativas, y por lo tanto, el tribunal declaró que “Eskosol simplemente no recae bajo la definición de esta clase de beneficiarios” (párrafo 449).»
Costos
El tribunal estableció que pese a que Italia ganó sobre el fondo, la demandante prevaleció sobre las objeciones jurisdiccionales presentadas por Italia, incluyendo las objeciones preliminares de Italia bajo la regla de arbitraje 41(5) del CIADI. Por lo tanto, el tribunal concluyó que cada parte debía asumir sus propias costas y el 50 % de los costos del arbitraje.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Jean E. Kalicki (presidenta, nacional estadounidense), Guido Santiago Tawil (nombrado por la demandante, nacional argentino) y Brigitte Stern (nombrada por la demandada, nacional francesa). El laudo del 4 de septiembre de 2020, está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11779.pdf .
Maria Bisila Torao es abogada internacional en Londres. Posee un LL.M. en arbitraje de tratados de inversión de la Universidad de Uppsala, un LL.M. en arbitraje comercial internacional de la Universidad de Estocolmo y una licenciatura en derecho de la Universidad de Málaga.
[1] Véase Conto Energia III, CL-99, Art. 2(c).
[2] Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier y Michael Stein vs. La República Italiana, Caso del CIADI No. ARB/14/3.
