El Retorno del Control de las Inversiones como una Herramienta de Políticas

Una de las tendencias más llamativas de las políticas de inversión durante la última década ha sido el aumento del uso del control de las inversiones como una herramienta de políticas, particularmente en las economías desarrolladas. Un ejemplo reciente es el nuevo marco de la UE para el control de las inversiones extranjeras directas, el cual entró en vigencia el 11 de octubre de 2020. La UE prevé una red que abarca los mecanismos nacionales de control de las inversiones en cada Estado Miembro de la UE[1]. El Reglamento de la UE que establece este marco, estipula la coordinación y el intercambio de información entre los Estados Miembros, incluyendo un proceso por medio del cual la Comisión Europea y otros Estados Miembros pueden formular observaciones sobre una inversión sometida al control de un Estado Miembro[2]. Varios requisitos nuevos, o mejorados, para el control de las inversiones han sido adoptados en varios otros países, incluyendo a los Estados Unidos, Canadá, Australia, el Reino Unido y Nueva Zelanda[3]. Pese a que esta tendencia antecede a la crisis del COVID, se ha visto acelerada en respuesta a nuevas inquietudes sobre la inversión extranjera a raíz de la pandemia.

El control de las inversiones, a los fines de este artículo, se refiere a los requisitos bajo el derecho del Estado receptor tendientes a que los inversores extranjeros obtengan la aprobación antes de (o simultáneamente con) la realización de una nueva inversión, junto con los mecanismos institucionales asociados por medio de los cuales tal aprobación es otorgada o denegada. A diferencia de otras aprobaciones regulatorias que pueden exigirse para llevar a cabo un proyecto de inversión –tales como los permisos de construcción o arrendamientos mineros– el control de las inversiones se relaciona con la admisión de una nueva inversión extranjera. A menudo involucra la evaluación de posibles inversiones según criterios abstractos, tales como ‘la seguridad nacional’ o ‘el interés nacional’[4]. El marco de la UE establece el control en base a ‘la seguridad y el orden público’.

El control de las inversiones ha sido generalmente utilizado como una herramienta de políticas en los países en desarrollo antes de la década de 1990. Muchos países en desarrollo desmantelaron los requisitos de control y aprobación como parte de un cambio de políticas para lograr una mayor apertura a las inversiones extranjeras[5]. Por ejemplo, las primeras etapas de industrialización de Corea del Sur estuvieron caracterizadas por una actitud altamente restrictiva de la inversión extranjera, la cual se veía reflejada en un mecanismo transectorial de control de las inversiones. La Ley de Promoción de Inversiones Extranjeras de 1998 eliminó el requisito general de que toda nueva inversión extranjera tenga que obtener la aprobación del Gobierno[6].

El retorno del control de las inversiones difiere de lo ocurrido en la era anterior en el hecho de que los países profesan un alto grado de apertura a nuevas inversiones extranjeras. Por ejemplo, la política de inversión de Australia, la cual dispone el marco de control de las inversiones a cargo de la Junta de Revisión de Inversiones Extranjeras de Australia, comienza con la declaración: ‘El Gobierno australiano da la bienvenida a las inversiones extranjeras’[7]. Según la información que se encuentra públicamente disponible, al parecer sólo una pequeña proporción de inversiones extranjeras fue bloqueada como resultado de los controles[8]. (También es probable que algunas propuestas posibles de inversión nunca despeguen del suelo debido al riesgo de ser bloqueadas producto de estos controles). No obstante, el retorno de los controles de inversión muestra que los Gobiernos están asumiendo un papel más activo para evaluar los costos y beneficios de la inversión extranjera analizando caso por caso, en lugar de simplemente asumir que todas las inversiones extranjeras son beneficiosas.

Disparadores y criterios de políticas en el control de las inversiones

Existen diferencias importantes entre el diseño y el funcionamiento de los mecanismos de control de las inversiones en los diferentes Estados. Una evaluación integral de los distintos mecanismos va más allá del alcance de este artículo[9]. Sin embargo, es posible identificar dos elementos principales que son comunes a la mayoría de los mecanismos de control de las inversiones.

El primer elemento clave es la serie de ‘disparadores’ que definen el ámbito de funcionamiento de un mecanismo de control. Una inversión propuesta que active un disparador determinado debe ser sometida a un proceso de control; una inversión propuesta que no cumpla con ninguno de los disparadores generalmente podrá seguir adelante sin ser evaluada o aprobada a través del proceso de control. El segundo elemento clave es la especificación de los criterios de políticas por medio de los cuales la inversión propuesta, que recae dentro del ámbito de aplicación del mecanismo de control, será evaluada –por ejemplo, ‘la seguridad nacional’ o ‘el interés nacional’. Habitualmente existe una estrecha relación entre estos dos elementos. Una inversión extranjera propuesta en el sector militar o de defensa generalmente activará un mecanismo de control de inversiones que evaluará la inversión en base a criterios de seguridad nacional.

La variedad de disparadores para el control de las inversiones

Los diferentes mecanismos de control de las inversiones poseen diferentes series de disparadores, que a menudo funcionan en combinación unos con otros. Entre otros factores, los disparadores pueden estar relacionados con:

• El valor de la inversión propuesta;
• El sector donde se realiza la inversión propuesta;
• El origen (Estado de origen) de la inversión propuesta;
• Las características del inversor, particularmente si se trata de una empresa estatal o privada;
• El tipo de activos que son adquiridos –por ej. compra de tierras vs. compra de acciones en una empresa comercial; y
• En el caso de una inversión en una empresa comercial:
  • Si la inversión involucra la adquisición de una empresa existente o, alternativamente, el establecimiento de una nueva empresa;
  • El alcance de la propiedad/control sobre la empresa –por ej. una participación accionaria por encima del umbral del 10% puede requerir un control;
  • La cuota de mercado de un producto/servicio que estará bajo el control de la empresa. (Este factor es de particular importancia en los mecanismos de control de inversiones que incorporan la evaluación de inversiones sobre la base de políticas de competencia, tal como es el caso del Reino Unido bajo la Ley de Sociedades de 2002)[10].

Esta serie de disparadores refleja un conjunto de supuestos sobre los riesgos asociados con la inversión extranjera, incorporados en el funcionamiento de todo mecanismo de control en particular. En general, las inversiones en infraestructuras críticas de las cuales depende toda economía, las inversiones que crean o consolidan facultades de monopolio y las inversiones de las empresas estatales tienen mayor probabilidad de activar el funcionamiento de mecanismos de control de las inversiones.

Criterios de políticas aplicados al control de las inversiones

Una distinción entre los diferentes mecanismos de control de las inversiones reside entre aquellos que se enfocan únicamente en consideraciones de seguridad nacional, como sucede en el caso de los Estados Unidos, y aquellos que incorporan asuntos de interés más amplios, tal como es el caso de la prueba de ‘interés nacional’ aplicada en Australia y los criterios de ‘beneficios netos’ aplicados en Canadá[11]. Sin embargo, en los últimos años, esta distinción se ha disipado a través de la adopción de conceptos más expansivos de seguridad nacional en los Estados donde el control se limita a las consideraciones de seguridad nacional.

Por ejemplo, en agosto de 2018, el Congreso de los Estados Unidos promulgó la Ley de Modernización de la Revisión de Riesgos de la Inversión Extranjera (FIRRMA, por sus siglas en inglés). FIRRMA establece el papel del Comité de Inversiones Extranjeras en Estados Unidos (CFIUS, por sus siglas en inglés) —el mecanismo de control de las inversiones de Estados Unidos. FIRRMA define el mandato básico del CFIUS de la misma manera que la legislación anterior:

El Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos debe continuar revisando las transacciones con el objetivo de proteger la seguridad nacional y no debe revisar casos de interés nacional si no existe un nexo a la seguridad nacional[12].

Pero FIRRMA, en conjunto con las regulaciones para su implementación, cambia la forma en la cual la revisión del CFIUS funciona de manera significativa. Primero, requiere la presentación de declaraciones obligatorias al CFIUS para ciertas inversiones extranjeras que involucran a una entidad en la que un Gobierno extranjero tenga un interés sustancial o una inversión de cualquier inversor en la industria estadounidense de ‘tecnologías críticas’[13]. Segundo, otorga al CFIUS facultades adicionales para revisar transacciones que involucran a una empresa estadounidense que ‘mantenga o recopile datos personales sensibles’[14]. El efecto combinado de estas modificaciones es expandir significativamente el ámbito de la seguridad nacional más allá de las cuestiones tradicionales relacionadas con la inversión en el sector de defensa e infraestructuras críticas. Cambios similares están en marcha en el Reino Unido, bajo el Proyecto de Ley de Inversión y Seguridad Nacional. El Gobierno del Reino Unido actualmente está conduciendo una consulta sobre la ampliación de los requisitos de notificar una inversión extranjera propuesta en el ámbito de los sectores de tecnología, comunicaciones e ‘infraestructura y datos’.

Más desarrollos en respuesta a la pandemia por el COVID

En marzo de 2020, la Comisión Europea emitió una Comunicación formal con nuevas orientaciones dirigidas a los Estados miembros en relación con el control las inversiones a la luz de la pandemia por el COVID. Tal como se menciona anteriormente, la Regulación de la UE sobre el Control de la IED prevé la revisión de la inversión extranjera a través de una red de mecanismos nacionales de control en concordancia con los criterios de políticas de ‘seguridad o el orden público’. Las orientaciones sobre el COVID no modifican formalmente estos criterios sino que, en cambio, alientan a los Estados Miembros que los interpreten ampliamente, teniendo en cuenta:

• El riesgo de tentativas de adquisición de capacidades sanitarias o de centros de investigación que ‘podrían tener efectos perjudiciales en la capacidad de la UE para cubrir las necesidades sanitarias de sus ciudadanos’; y
• El riesgo de venta de activos ‘infravalorados’ a inversores extranjeros más allá del sector de salud e investigación por parte de firmas europeas que enfrentan dificultades financieras temporales como resultado de la pandemia.

Las mismas consideraciones se encuentran reflejadas en las modificaciones de los disparadores del proceso de control de las inversiones en varios otros países[16]. Por ejemplo, Australia redujo temporalmente el disparador monetario para el control de las inversiones a $0[17], considerando las inquietudes sobre la venta de activos devaluados a compradores extranjeros oportunistas[18]. El efecto de este cambio es que cualquier inversión extranjera en Australia debe ser sometida al mecanismo de control de las inversiones de Australia por el momento. No obstante estos cambios, no está claro si alguna inversión extranjera en Australia o en cualquier otro lado ha sido bloqueada debido a las consideraciones relativas a la pandemia por el COVID.

Implicancias

El retorno de los mecanismos de control de las inversiones posee tres implicancias relacionadas. Primero, apunta a un mayor consenso de que todas las inversiones extranjeras no son igualmente beneficiosas. En lugar de maximizar la cantidad de inversión extranjera entrante, las políticas de inversión deberían enfocarse en maximizar sus beneficios. Controlar las nuevas inversiones extranjeras es un ejemplo de una herramienta de políticas más amplia para alcanzar este objetivo.

La segunda implicancia se relaciona con la importancia para los Estados de conservar el ‘espacio político’ necesario bajo los acuerdos internacionales para permitir el funcionamiento de los mecanismos de control de las inversiones. Varias disposiciones encontradas en los tratados posiblemente creen complicaciones legales para el funcionamiento de dichos mecanismos, que incluyen:

• Disposiciones de trato nacional y nación más favorecida, siempre y cuando estas disposiciones de tratado sean aplicadas en la fase de pre-establecimiento.
• Prohibiciones sobre el uso de requisitos de desempeño. Muchos mecanismos de control de las inversiones poseen la facultad de aprobar condicionalmente, además del poder de bloquear, una inversión extranjera. Las condiciones anexadas a la aprobación de la inversión extranjera pueden incluir requisitos relativos a la estructura de gestión, empleo y provisión de prácticas de inversión, entre otros. Estas disposiciones posiblemente no concuerden con las prohibiciones generales sobre los requisitos de desempeño encontradas en algunos tratados de inversión.
• Disposiciones sobre expropiación. En algunos países, los inversores extranjeros no tienen que obtener aprobación antes de realizar una nueva inversión, pero el mecanismo de control tiene la facultad de hacer un llamado a, en inglés ‘call in,’ –es decir, forzar la desinversión– las inversiones que posteriormente son identificadas como que afectan la seguridad nacional. Este es el modelo propuesto por el Proyecto de Ley Nacional de Inversión y Seguridad Nacional del Reino Unido. En ausencia de excepciones apropiadas, un tribunal arbitral podría caracterizar el ejercicio de las facultades de hacer estos llamados o call in como una expropiación que requiera compensación bajo un tratado de inversión. Este tema casi no ha recibido atención hasta la fecha, aunque las facultades de hacer llamados o call in no son exclusivos a los mecanismos de control de las inversiones del Reino Unido.

Tercero, muchas de las inquietudes que ahora están siendo abordadas por el control de las inversiones no fueron previstas ni siquiera una década atrás. Esto sucede tanto en la serie de transacciones que ahora se considera que afectan la seguridad nacional de alguna manera, como las inquietudes relativas a la seguridad interna de suministro en el sector de salud y venta de activos devaluados a raíz de la pandemia COVID. En las próximas décadas, las políticas de inversión posiblemente tengan que lidiar con nuevos asuntos que ahora son difíciles de predecir. Esta es otra razón para garantizar que los tratados que están siendo negociados actualmente no aten de manos a los Gobiernos de manera indebida en el futuro.

Autor

Jonathan Bonnitcha es Asociado del Programa de Derecho y Políticas Económicas basado en Sidney, Australia. También es profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de New South Wales.

Notas

[1] La decisión de establecer un mecanismo de control de las inversiones recae dentro de la competencia exclusiva de cada Estado Miembro, pero la UE ha alentado a todos los Estados Miembros a establecer un mecanismo nacional de control de las inversiones y brinda apoyo a los Estados Miembros que procuren establecer tales mecanismos https://trade.EC.europa.EU/doclib/docs/2019/june/tradoc_157945.pdf. Hasta el 4 de noviembre de 2020, 15 de los 27 Estados Miembros de la UE habían notificado a la Comisión la existencia de un mecanismo nacional de control de las inversiones https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/june/tradoc_157946.pdf

[2] Artículo 6 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:02019R0452-20200919&from=EN

[3] UNCTAD, National Security-Related Screening Mechanisms for Foreign Investment: An Analysis of Recent Policy Developments (UNCTAD 2019); OECD

[4] UNCTAD, National Security-Related Screening Mechanisms for Foreign Investment: An Analysis of Recent Policy Developments (UNCTAD 2019) 2

[5] Te Velde, POLICIES TOWARDS FOREIGN DIRECT INVESTMENT IN DEVELOPING COUNTRIES: EMERGING BEST-PRACTICES AND OUTSTANDING ISSUES (2001) págs. 17-18.

[6] Nicolas, F., Thomsen S. y Bang M. (2013), “Lessons from Investment Policy Reform in Korea”, OECD Working Papers on International Investment, 2013/02, OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/5k4376zqcpf1-en p 20.

[7] https://firb.gov.au/guidance-resources/policy-documents

[8] Por ejemplo, la UNCTAD identifica veinte inversiones extranjeras conocidas en nueve Estados receptores que fueron bloqueadas o retiradas después de los controles en términos de seguridad nacional entre 2016 y septiembre de 2019. Durante el mismo período, varios miles de inversiones fueron otorgadas aprobación en estos mismos países. Y muchas más inversiones extranjeras habrían sido realizadas en cada uno de estos países sin activar los requisitos de control de inversiones. UNCTAD, National Security-Related Screening Mechanisms for Foreign Investment: An Analysis of Recent Policy Developments (UNCTAD 2019) Anexo I, Anexo II

[9] Algunas firmas jurídicas han compilado resúmenes introductorios de los mecanismos de control de las inversiones de diferentes países. Véase, por ejemplo, DLA Piper ‘Multi-jurisdiction guide for screening of foreign investment’ (2019) https://www.dlapiper.com/~/media/files/insights/publications/2019/11/a00493_FDI_guide_v19.pdf Incluso esta revisión comparativa relativamente básica supera las 100 páginas.

[10] Para un resumen, véase DLA Piper (n 9). El Reino Unido actualmente está proponiendo modificaciones para este mecanismo https://www.gov.uk/government/news/new-powers-to-protect-uk-from-malicious-investment-and-strengthen-economic-resilience?utm_source=3296e277-d0a4-44ec-9ff2-d6db10546512&utm_medium=email&utm_campaign=govuk-notifications&utm_content=immediate

[11] UNCTAD, 9.

[12] Ley de Modernización de la Revisión de Riesgos de la Inversión Extranjera de 2018 (FIRRMA) § 1702 (9).

[13] Ibid § 1706.

[14] § 1703 (4).

[15] ‘Orientaciones dirigidas a los Estados miembros en relación con las inversiones extranjeras directas y la libre circulación de capitales de terceros países, así como la protección de los activos estratégicos de Europa, antes de la aplicación del Reglamento (UE) 2019/452 (Reglamento para el control de las inversiones extranjeras directas)’, C(2020) 1981 final, disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52020XC0326%2803%29

[16] OECD, Investment screening in times of COVID – and beyond’ (2020) p3

[17] https://firb.gov.au/guidance-resources/guidance-notes/gn53

[18] https://firb.gov.au/qa-temporary-changes-foreign-investment-framework