¿El Régimen de los Tratados de Inversión Promueve la Buena Gobernanza? El Caso de la Minería en Santurbán, Colombia

Los defensores del régimen de los tratados de inversión a menudo argumentan que fomenta la buena gobernanza y el estado de derecho en los países donde rige este régimen. Estiman que el riesgo de recibir demandas de inversión incentiva a los Estados a crear procedimientos justos y coherentes para los inversores extranjeros que luego tendrán efectos indirectos positivos para la población en general. Sin embargo, hay muy pocos estudios que prueben empíricamente esta proposición. Mi estudio sobre las inversiones en minería en el páramo de Santurbán[1], en Colombia, muestra que la concepción de la buena gobernanza promovida por el arbitraje de inversión está incompleta. Al priorizar las expectativas legítimas y la previsibilidad, no se otorga suficiente atención a los sistemas de frenos y contrapesos (checks and balances) de poder de los Estados receptores, y particularmente al papel del poder judicial. Incluso se puede asumir que el poder judicial en los países en desarrollo se encuentra politizado o es débil por defecto. El estudio sobre Santurbán demuestra que, para entender cabalmente el efecto del régimen de inversión en la buena gobernanza, es preciso considerar los frenos y contrapesos de poder junto con la previsibilidad del sistema jurídico.

La Lógica de la Buena Gobernanza

La promoción de la buena gobernanza y el estado de derecho frecuentemente es invocada como la lógica del régimen de los tratados de inversión. Los defensores del arbitraje de inversión alegan que su existencia incentiva la reforma de los sistemas jurídicos internos en los países en desarrollo, y que los estándares impuestos sobre los inversores garantizan la previsibilidad y coherencia en la toma de decisiones de los tribunales nacionales[2]. Esta justificación también ha sido planteada por los tribunales de inversión. Tal como lo analizó Sattorova[3], en una serie de laudos de tribunales arbitrales se ha proclamado que la transparencia, estabilidad, previsibilidad y coherencia son elementos del estándar de trato justo y equitativo (TJE)[4]. En el caso Occidental, por ejemplo, Ecuador fue demandado por la denegación de reembolsos impositivos a un inversor extranjero[5]. La agencia tributaria de este país había anulado el otorgamiento de reembolsos, al concluir que estaba basada en una interpretación errónea del derecho tributario. El tribunal arbitral determinó que había una obligación internacional de no alterar el ambiente jurídico y comercial donde la inversión fue realizada, la cual fue incumplida por Ecuador a través de su agencia tributaria. En este y otros casos, los tribunales interpretaron que el estándar de TJE comprende no solo una norma procesal sobre la claridad de las modificaciones al marco jurídico, sino también un requisito sustantivo de estabilidad jurídica.

La Necesidad de la Prueba Empírica

Si bien la “lógica de la buena gobernanza” juega un papel importante en las decisiones arbitrales y los debates sobre políticas, se han realizado pocas pruebas empíricas de la proposición de que recurrir al arbitraje de inversión mejora la buena gobernanza y el estado de derecho. Los pocos estudios realizados sobre este tema han cuestionado la validez de tales argumentos, principalmente debido a la conclusión de que muchos funcionarios de los países estudiados tienen poca conciencia sobre las implicancias de los tratados de inversión[6].

También existe la necesidad de debatir más sobre el papel que desempeña el poder judicial a nivel interno con respecto a las demandas de tratados de inversión. Generalmente, la “lógica de la buena gobernanza” asume que el poder judicial nacional de los países en desarrollo es débil y probablemente se encuentre politizado; y aun así ha habido una tendencia general, en Latinoamérica y alrededor del mundo, en que los tribunales se apartan de convenciones formalistas y asumen una postura más activista para proteger los derechos constitucionales[7]. En Latinoamérica, los tribunales han adquirido mayor relevancia como actores políticos[8]. Esto ha sucedido en parte gracias a litigantes activistas que realizan el papel de los tribunales como protectores de los derechos humanos, y esto ha sido apoyado en mayor medida por el desarrollo de protecciones para los tribunales frente a la presión política[9]. La percepción de los órganos judiciales en Latinoamérica como débiles por defecto y requerir su sustitución por un órgano internacional de arbitraje es una idea perimida y no da espacio para que los poderes judiciales internos cumplan con su papel de preservar el estado de derecho.

Mi investigación sobre minería en el páramo de Santurbán contribuye a subsanar estos vacíos en la literatura sobre los tratados de inversión y la buena gobernanza a través de un estudio empírico de las interacciones entre un poder judicial interno y el arbitraje de inversión.

La Historia de Santurbán

El páramo es un ecosistema de tierras altas, único en los Andes, que alberga biodiversidad importante y es una fuente valiosa de agua dulce. Resulta que muchos de los páramos colombianos yacen sobre reservas de oro y minerales. Durante la administración de Uribe (2002-2010), atraer la inversión extranjera a las industrias extractivas era la principal prioridad, y muchas empresas mineras multinacionales iniciaron actividades en estas áreas. Esto creó una situación complicada para el Gobierno de Santos (2010-2018) que, si bien apoyaba a las industrias extractivas, procuraba brindar más protección ambiental a los páramos. Santurbán, tradicionalmente una región minera, es un caso particularmente difícil. Fuertes grupos de la sociedad civil de las ciudades que rodean al páramo se oponen a la minería a gran escala, mientras que las personas que viven en el páramo dependen de alguna u otra manera de la minería para obtener sus medios de vida.

El Gobierno se dispuso a delimitar los páramos y prohibir la minería dentro de los mismos. No obstante, esta prohibición incluyó una cláusula de extinción que permitía continuar operando a aquellos que ya habían obtenido licencias mineras[10]. La Corte Constitucional concluyó que esta cláusula era inconstitucional y creó una prohibición inmediata de la minería[11]. Los jueces sabían que esto podría suscitar demandas de inversión –de hecho, fue una de las principales razones para la disidencia del Juez Linares, donde presentó argumentos sobre la cláusula de extinción.

Por consiguiente, las empresas mineras entablaron demandas de inversión contra el Estado colombiano. Basaron sus demandas, inter alia, en la falta de certeza jurídica en torno a la delimitación de los páramos[12].

El estudio de Santurbán analiza las diferentes etapas de la toma de decisiones que llevaron a la prohibición de la minería, y está basado en más de 30 entrevistas con funcionarios, jueces y representantes de la sociedad civil, conducidas durante dos meses en trabajo de campo en Colombia. Un análisis detallado del proceso de toma de decisiones arroja luz sobre los efectos que el arbitraje de inversión puede tener sobre la buena gobernanza en la práctica, en particular en torno al papel del poder judicial nacional.

Un Concepto Incompleto de Buena Gobernanza/Estado de Derecho

Contrario a las conclusiones de otros estudios empíricos sobre el impacto de los tratados de inversión, los funcionarios y jueces involucrados en el caso Santurbán generalmente han tenido un alto nivel de conciencia sobre la ley de inversiones y sus implicancias. Además, Colombia estableció programas para capacitar a funcionarios estatales sobre el derecho de inversiones, como parte de una estrategia más amplia para crear un ambiente jurídico estable[13]. El riesgo de las demandas de arbitraje fue debatido en la Corte Constitucional, pero la mayoría de los jueces no consideró que esta fuera una razón válida para permitir la minería en los páramos; en cambio, fundaron su decisión de prohibir esta actividad en base a principios constitucionales. Los jueces que entrevisté me dijeron que hubo debates acalorados sobre el riesgo de que la prohibición propuesta generase demandas internacionales. No obstante, la mayoría de los jueces no estimó el riesgo de arbitrajes como una consideración relevante. Determinaron que su papel era el de brindar un contrapeso a la perspectiva a corto plazo de aquellos que se encuentran en el poder adoptando una visión más a largo plazo del problema constitucional (párrafo 176 de la sentencia). Por lo tanto, los efectos a corto plazo —el riesgo de arbitraje— podría ser omitido si la protección de los derechos constitucionales así lo requiere.

Las empresas mineras que demandan a Colombia reclaman que sus expectativas legítimas fueron violadas debido a la incertidumbre, inestabilidad e imprevisibilidad del marco legal de Colombia. Sin embargo, el estudio de caso demuestra que cualquier falta de previsibilidad involucrada en el proceso de regular no se debía a instituciones débiles e incompetentes. En cambio, la modificación de políticas se debió a instituciones sólidas, que fueron capaces de ejercer un juicio de manera independiente. La Corte Constitucional tomó decisiones que controlaban el poder del Gobierno. Muchos autores que escriben sobre el estado de derecho argumentan que un poder judicial independiente es uno de sus componentes esenciales[14]. Para que el régimen de tratados de inversión respalde plenamente el estado de derecho, es necesario que reconozca que puede haber casos donde el correcto funcionamiento de un poder judicial independiente, que involucra la revisión de leyes creadas por las otras ramas del Estado, de alguna manera puede generar menos estabilidad y previsibilidad del régimen jurídico que rige los derechos del inversor. Por lo tanto, la “lógica de la buena gobernanza”, al estar basada en la presunción de que los poderes judiciales son débiles e ineficientes, ignora la posibilidad de que el proceso de formulación de leyes podría llevar a resultados menos previsibles (creando, así, incertidumbre jurídica) precisamente debido a que los poderes judiciales son fuertes y hacen su trabajo.

La Necesidad de Considerar el Control y Equilibrio

El impacto del régimen de los tratados de inversión sobre el estado de derecho y la buena gobernanza variará según el contexto; para entenderlo mejor, necesitamos probarlo empíricamente. El caso Santurbán destaca el papel crucial que juega el poder judicial nacional, que no se encuentra suficientemente reconocido en el debate de la buena gobernanza y el estado de derecho por los tribunales arbitrales. Muestra que los conceptos de buena gobernanza y estado de derecho en las decisiones de los tribunales arbitrales están incompletos, ya que no consideran la importancia del control y equilibrio de poder en el proceso de toma de decisiones de un Estado. El pleno entendimiento de estos conceptos reconocería que en ocasiones el control del ejercicio de poder puede justificadamente llevar a una menor estabilidad o previsibilidad del marco legal.

Autora

Anna Sands es especialista en políticas de comercio del WWF del Reino Unido. También colabora con el Programa de Gobernanza Económica Global de la Facultad de Administración Pública Blavatnik. Posee un MPhil en Estudios de Desarrollo y su investigación de MPhil se enfocó en los efectos empíricos del arbitraje de inversión en las elecciones de políticas públicas.

Notas

[1] Un ecosistema alpino.

[2] Dolzer, R. (2005). The impact of international investment treaties on domestic administrative law. Universidad de Nueva York, Journal of International Law and Politics, 37(4), 953–972.; Muchlinski, P., Ortino, F. y Schreuer, C. (2008). Prefacio. En The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford University Press.

[3] Sattorova, M. (2018). The impact of investment treaty law on host states electronic resource: Enabling good governance? Hart Publishing.

[4] Metalclad Corporation vs. Los Estados Unidos Mexicanos, ARB(AF)/97/1 (CIADI 2001). https://www.italaw.com/cases/671; Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company vs. La República de Ecuador, No. ARB/06/11 (CIADI 2015). https://www.italaw.com/cases/767; Técnicas Medioambientales Tecmed, S. A. vs. Los Estados Unidos Mexicanos, ARN(AF)/00/2 (CIADI 2003). https://www.italaw.com/cases/1087

[5] Occidental Exploration and Production Company vs. La República de Ecuador, Caso del CIADI No. ARB/06/11

[6] Bonnitcha, J. (2019). The Impact of Investment Treaties on Domestic Governance in Myanmar (SSRN Scholarly Paper ID 3644056). Social Science Research Network. https://doi.org/10.2139/ssrn.3644056; Sattorova, M. (2018). The impact of investment treaty law on host states electronic resource]: Enabling good governance? Hart Publishing.

[7] Gargarella, R., Domingo, P. y Roux, T. (2006). Courts and social transformation in new democracies: An institutional voice for the poor? Ashgate.; Rodríguez-Garavito, C. (2011). Beyond the Courtroom: The Impact of Judicial Activism on Socioeconomic Rights in Latin America. Texas Law Review, 89(7), 1669–1698.

[8] Helmke, G. y Figueroa, J. R. (2013). Courts in Latin America. Cambridge University Press.

[9] Gonzalez-Ocantos, E. (2019). Courts in Latin American Politics. En G. Prevost y H. Vandem (Eds.), The Oxford Encyclopedia of Latin American Politics. Oxford University Press. https://doi.org/10.1093/acrefore/9780190228637.013.1680; Rios-Figueroa, J. (2013). Institutions for Constitutional Justice in Latin America. En Courts in Latin America (pp. 27–55). Cambridge University Press.

[10] Ley 1450 por la cuál se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, 90 (2011). https://www.dnp.gov.co/DNPN/Plan-Nacional-de-Desarrollo/Paginas/Planes-de-Desarrollo-anteriores.aspx

[11] C035-16, (Corte Constitucional de Colombia 2016). https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/c-035-16.htm

[12] Eco Oro Minerals Corp. vs. La República de Colombia, Caso del CIADI No. ARB/16/41.; Red Eagle Exploration Limited vs. La República de Colombia, Caso del CIADI No. ARB/18/12.; Galway Gold Inc. vs. La República de Colombia, Caso del CIADI No. ARB/18/13.

[13] CONPES. (2010). Consejo Nacional de Política Económica y Social, Doc. 36842 de 2010.

[14] Bingham, T. H. (2011). The rule of law. Penguin.; Raz, J. (1979). The authority of law. Oxford University Press.