Todas las demandas desestimadas en caso sobre telecomunicaciones contra Canadá: cambios en ambiente regulatorio no viola TJE

Global Telecom Holding S.A.E. vs. Canadá, Caso del CIADI No. ARB/16/16

Global Telecom Holding (GTH), una sociedad anónima establecida bajo las leyes de Egipto, entró al mercado de telecomunicaciones canadiense a través de una inversión en una empresa canadiense. Esta inversión tuvo lugar en el contexto del intento de Canadá de abrir su mercado de telecomunicaciones a nuevos operadores para fomentar una mayor competitividad. GTH reclamó que Canadá no le brindó trato justo y equitativo ni protección y seguridad plenas, entre otros, debido a un cambiante ambiente regulatorio desfavorable para los inversores extranjeros.

El tribunal desestimó todas las demandas sobre el fondo, además de la demanda relativa al trato nacional que fue considerada fuera de la jurisdicción del tribunal. Ordenó que las partes asumieran los costos del arbitraje en partes iguales, y sus propias costas y gastos sin contribución alguna de la otra parte.

Antecedentes y demandas

En 2007, el mercado de telecomunicaciones canadiense se encontraba altamente concentrado, mercado pertenecían predominantemente a tres principales operadores (los Titulares). Una subasta de un nuevo espectro de Servicios Inalámbricos Avanzados (AWS, por sus siglas en inglés) fue considerada como una oportunidad para abrir el mercado a nuevos operadores. Para alcanzar esta meta, una parte del espectro fue reservada a nuevos operadores y se estableció una restricción de cinco años para transferir las licencias a los Titulares, exigiendo la aprobación del Ministerio pertinente para toda transferencia de licencias.

GTH celebró acuerdos de inversión con empresas canadienses donde acordó adelantar fondos para las licencias del espectro que pertenecerían a Wind Mobile. Para respetar las reglas de propiedad y control canadienses, GTH, al ser un inversor extranjero, solamente podría poseer el 20% de las acciones con derecho a voto en Wind Mobile. Sin embargo, los acuerdos de inversión otorgaban a GTH el derecho de tomar el control de voto de Wind Mobile si los derechos fueran relajados en el futuro.

En 2012, la legislación fue enmendada para eximir de las restricciones de propiedad extranjera a los operadores con menos del 10% de participación accionaria en el mercado. No obstante, la transferencia de acciones con derecho a voto voto seguía estando sujeta a revisión y aprobación bajo la Ley de Inversiones de Canadá, la cual requiere la revisión de inversiones de actores no canadienses que podrían perjudicar la seguridad nacional. La solicitud de GTH para adquirir el control de votos de Wind Mobile fue sometida a esta revisión^[1].

Durante los años posteriores a la subasta de AWS, Canadá se mostró preocupada por la consolidación del mercado nuevamente después de terminado el período de restricción de 5 años. Esto llevó a la formulación de nuevas políticas, tales como el Marco de 2013, que establece que la revisión de las transferencias de licencias incluiría, entre otros factores, la concentración del mercado en la propiedad del espectro respecto de las mismas.

GTH entabló una demanda ante el CIADI en 2016 alegando que a raíz de los cambios introducidos al marco regulatorio y los procesos de revisión, Canadá había violado el estándar de trato nacional, trato justo y equitativo (TJE) y de protección y seguridad plenas (PSP), entre otros.

Excepción a la cláusula de trato nacional interpretada ampliamente (pero Gary Born disiente)

El tribunal determinó que, si bien el tratado bilateral de inversión (el TBI) entre Canadá y Egipto contenía la obligación de trato nacional, el caso recaía bajo una de las excepciones provistas por el TBI, y por lo tanto, no se encontraba dentro de la jurisdicción del tribunal. Las excepciones se encontraban establecidas en el Artículo IV(2)(d) del TBI, donde especifica que las obligaciones de trato nacional de las partes “no se aplican: […] al derecho de cada Parte Contratante para realizar o mantener excepciones dentro de los sectores o ámbitos listados en el Anexo de este Acuerdo”. El anexo dispone (en CL-001) que:

1. De conformidad con el Artículo IV, subpárrafo 2(d), Canadá se reserva el derecho a realizar y mantener excepciones en los sectores o ámbitos listados a continuación:
   1. Servicios sociales (es decir, la aplicación del derecho público; servicios correccionales; seguridad o garantía de ingresos; seguridad o seguro social; bienestar social; educación pública; capacitación pública; salud y asistencia infantil);
   2. Servicios en cualquier otro sector;
   3. Valores públicos –tal como se describen en SIC 8152;
   4. Requisitos de residencia para la propiedad de tierras frente al mar;
   5. Medidas para implementar los Acuerdos de Petróleo y Gas del Yukón y de los Territorios del Noroeste.

La interpretación de tribunal fue recusada en la disidencia de Gary Born, donde argumentó que el efecto del TBI era que Canadá tenía derecho a aplicar más excepciones a la aplicación del estándar, pero que esto requeriría otros procedimientos con los que Canadá no cumplió.

Trato Justo y Equitativo brinda protección más amplia que el nivel mínimo de trato requerido por el derecho consuetudinario, siguiendo el caso Vivendi

GTH argumentó que Canadá violó el TJE por (a) el Marco de 2013, que tuvo el efecto de evitar que GTH vendiese Wind Mobile a un Titular, y (b) sometiendo a GTH a una revisión de seguridad nacional arbitraria que carecía de debido proceso, entre otros.

El tribunal admitió la interpretación de GTH del estándar de TJE, pero concluyó que no fue infringido en base a los hechos. Determinó que el estándar era mucho más amplio que el nivel mínimo de trato requerido por el derecho consuetudinario, rechazando el argumento de Canadá y haciendo referencia a los enfoques adoptados por los tribunales en los casos Vivendi vs. Argentina y en CMS vs. Argentina (párrafo 482).

Cambio en el marco jurídico que refleja la evolución de mercado no es arbitrario ni está destinado a perjudicar al inversor y no constituye violación de TJE

El tribunal concluyó que el Marco de 2013 no violó el TJE. Al igual que en EDF vs. Rumania y en SARL vs. España, un cambio en el marco jurídico para reflejar la evolución del mercado no es arbitrario ni está destinado a perjudicar al inversor y no constituye una violación del estándar (párrafo 563). Además, para que una medida sea arbitraria sería necesario que se encontrara basada en un “exceso de discreción, prejuicio o preferencia personal, y tomada por razones diferentes a la propuesta por el decisor” (citando Crystallex vs. Venezuela) (párrafo 561). El Tribunal concluyó que dado que el motivo del Marco de 2013 era el de tornar el mercado más competitivo, lo cual era consistente con la anterior subasta de AWS, la medida no era arbitraria.

Debido proceso se cumple cuando el sujeto de una investigación es otorgado la oportunidad justa de plantear su caso

El tribunal dictaminó que la revisión de seguridad nacional no infringió el TJE. Asimismo analizó si la revisión había sido conducida de conformidad con el debido proceso, de manera no arbitraria, razonable y transparente, que son elementos del TJE. Con respecto al debido proceso, el tribunal determinó que “se considerará satisfecho el hecho de que el sujeto de la investigación es otorgado la oportunidad de plantear su caso en relación con asuntos fácilmente identificables, y que dicha oportunidad es otorgada de manera razonable antes de una decisión administrativa adoptada en base a factores objetivamente verificables y después de un período de tiempo adecuado que no sea innecesariamente apresurado.” (párrafo 608). Concluyó que dado que Canadá brindó a GTH una oportunidad adecuada para plantear su caso, no violó el debido proceso.

Estándar de protección y seguridad plenas se extiende más allá de la protección física y requiere que el Estado actúe con “debida diligencia”

GTH reclamó que la protección y seguridad plenas de su inversión fue violada debido a los cambios en el marco regulatorio y a las revisiones a las cuales fue sometida su inversión. Similarmente al análisis de TJE, el tribunal coincidió con la interpretación de GTH con respecto a dicho estándar pero determinó que no fue infringido en este caso. Acordó que el estándar no se limita a salvaguardas contra interferencia física por parte del Estado pero se extiende a salvaguardas jurídicas similares para la inversión. La PSP requiere que el Estado actúe con “debida diligencia” para cumplir con esta obligación (párrafo 662).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por el Profesor Georges Affaki (presidente nombrado por ambas partes, nacional francés y sirio), el Sr. Gary Born (designado por la demandante, nacional estadounidense), el Profesor Vaughan Lowe (nombrado por el demandado, nacional británico). El laudo del 27 de marzo de 2020 se encuentra disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11434.pdf

Anna Sands es graduada de Máster en Filosofía sobre Estudios del Desarrollo en la Universidad de Oxford. Su investigación de dicho máster se enfocó en los efectos empíricos del arbitraje de inversión en la elección de políticas públicas. Posee un título de grado en derecho con derecho francés de la Universidad de Oxford.

^[1] El procedimiento exacto y el resultado de la revisión de seguridad nacional no fueron hechos públicos en la sentencia escrita.