UE Lanza Propuesta de Modernización del TCE
La UE lanzó una propuesta para la modernización del TCE el 27 de mayo del 2020. Este último borrador de la propuesta de la UE incluye cambios a la definición de inversión del tratado, una confirmación del derecho de las partes a regular, una definición más estrecha de TJE y una referencia a un tribunal multilateral de inversiones. La propuesta también sugiere varios otros artículos sobre desarrollo sostenible, demandas infundadas, garantía de cobro de las costas, intervención de terceras partes, financiación por terceros y valuación de daños.
La propuesta es el producto de varias rondas de conversaciones con los Estados miembros de la UE luego de que el Consejo Europeo aprobara las directrices de negociación para la participación de la UE en las negociaciones para modernizar el TCE en septiembre de 2019. En la Conferencia sobre la Carta de la Energía se acordó una lista de temas a ser incluidos en el proceso de modernización en noviembre de 2018.
Una copia del borrador revisado de la propuesta, del 17 de abril del 2020, fue lanzada por Euractiv.com e incluye una nota explicativa, describiendo los avances desde la circulación del borrador anterior publicado en marzo. Esta noticia hace referencia tanto a la última versión como a la nota explicativa del borrador.
Definiciones actualizadas de inversión e inversor
Los Artículos 1.6 y 1.7 del TCE brindan definiciones de inversor e inversión, respectivamente. A la lista de bienes del TCE “controlados directa o indirectamente” por un inversor, la propuesta de la UE agrega los siguientes criterios: una inversión debe tener una “determinada duración” y poseer “otras características, tales como el compromiso de capital o de otros recursos, la expectativa de ganancia o utilidad y la asunción de riesgo”. La nota explicativa aclara que “una determinada duración” es una característica obligatoria, una modificación al borrador de marzo. Asimismo, el borrador aclara que “un simple préstamo o contribución financiera” no califica como inversión.
El término “Inversión” en la propuesta se refiere a todas las inversiones realizadas de conformidad con “las leyes aplicables y la legislación de la Parte Contratante anfitriona”.
Los inversores deben “conducir actividades comerciales sustanciales en el territorio de la Parte Contratante”. Probablemente la definición está destinada a abordar el uso de empresas fantasma o “letterbox” para entablar demandas bajo el TCE, frecuentemente el caso de demandantes holandeses en las controversias del TCE.
Propuesta destaca inquietudes ambientales
La propuesta de la UE incluye un nuevo artículo confirmando explícitamente el derecho a regular de las Partes Contratantes a fin de alcanzar “objetivos legítimos de políticas, tales como la protección del medio ambiente, incluyendo la lucha contra el cambio climático”, entre otros.
Otros artículos actualmente propuestos recuerdan explícitamente los compromisos no vinculantes de los Estados internacionales a proteger el medio ambiente, tales como la Declaración de Río de 1992 y los ODSs de la ONU y reafirma el derecho de las partes “a adoptar o mantener medidas para alcanzar los objetivos” de los acuerdos en materia ambiental de los cuales son parte.
Definición más estrecha de TJE
El Artículo 10.1 del TCE –sobre la promoción, protección y trato de las inversiones– incluye una referencia al TJE, pero no contiene una definición. La propuesta de la UE detalla una serie de medidas que constituirían una violación de TJE, incluyendo:
(a) denegación de justicia en procedimientos judiciales internos; o
(b) violación fundamental del debido proceso; o
(c) arbitrariedad manifiesta; o
(d) discriminación por razones ilícitas, tales como género, raza o creencia religiosa; o
(e) trato abusivo a los inversores, tales como acoso, coerción y presión.
Esta sección de la propuesta además destaca que las “expectativas legítimas” de un inversor pueden ser consideradas por un tribunal cuando determine una posible violación de TJE.
Propuesta de disposiciones sobre solución de controversias incluye referencias a tribunal multilateral de inversiones y demandas infundadas
El Artículo 26 del TCE dispone la solución de controversias entre inversionistas y Estados bajo las reglas del CIADI, CIADI (Mecanismo Complementario), CNUDMI o de la Cámara de Comercio de Estocolmo . Pese a estar ausente en la versión de la propuesta circulada en marzo, la nueva versión incluye la posibilidad de someter las controversias al “reglamento de un tribunal multilateral de inversiones”. La nueva propuesta también destaca que las revisiones propuestas no tendrán ningún impacto en la meta de la UE de establecer un Sistema Judicial de Inversiones.
También sugiere incluir un nuevo artículo sobre procedimientos para facilitar la desestimación de demandas infundadas.
Otras novedades
La propuesta incluye referencias a varios otros temas que no aparecen en la actual versión del TCE.
El borrador incluye un artículo sobre terceras partes, que permitiría la intervención de “cualquier persona física o jurídica que pueda demostrar un interés directo y presente en el resultado de la controversia”.
Según la propuesta de la UE, las partes de una controversia deberán divulgar las relaciones en materia de financiación por terceros.
También incluye un nuevo artículo que permite al tribunal ordenar a un demandante que ofrezca garantías sobre el cobro del total o parte de las costas del procedimiento “si existen razones justificadas para pensar que hay riesgo de que el inversor no sea capaz o no esté dispuesto honrar una posible decisión sobre costos emitida en su contra”.
Asimismo, la propuesta contiene un artículo que aborda la valuación de daños que establece que “los daños monetarios no deberán ser mayores a las pérdidas sufridas por el inversor” y que el tribunal “no deberá otorgar daños punitorios”.
Finalmente, la propuesta incluye un Anexo que contiene varias restricciones sobre la presentación de demandas de inversión relativas a la restructuración de la deuda pública. La nota explicativa adjunta al borrador de abril estipula que esto fue incluido a la raíz de la pandemia por el COVID-19.
