Ucrania no violó el proceso debido al recuperar tres lotes de tierra de inversores británicos, decide tribunal del CIADI

Krederi Ltd. vs. Ucrania, caso del CIADI No. ARB/14/17

El 2 de julio de 2018, un tribunal del CIADI negó que Ucrania haya incumplido sus obligaciones bajo el TBI entre Ucrania y el Reino Unido de 1993 y rechazó las demandas relativas al proceso debido entabladas por la demandante, de origen británico, Krederi Ltd. (Krederi). El tribunal ordenó a cada parte el pago de sus propias costas legales y la mitad de los costos del arbitraje, mientras ordenó a Ucrania que reembolse a Krederi la suma de USD 313.711,67, correspondiente a la mitad de los costos del procedimiento que el inversor había adelantado.

Antecedentes y demandas

Las filiales de Krederi adquirieron dos empresas ucranianas que recientemente habían comprado tres lotes de tierra (Lotes 1, 2 y 3), anteriormente de propiedad de la Ciudad de Kiev. El consejo municipal de la Ciudad de Kiev (KCC, por sus siglas en inglés) aprobó la adquisición de las tierras, pero durante los años que generaron la controversia, esta operación fue invalidada a través de una serie de actuaciones judiciales.

Primero, el Tribunal Administrativo de Distrito de la Ciudad de Kiev City, luego de una demanda presentada por el Fiscal Adjunto de Kiev (DPK, por sus siglas en inglés), declaró inválida la aprobación de las adquisiciones por irregularidades procesales en la toma de decisiones del KCC (Caso 1). Segundo, el Tribunal Económico de Kiev, en procedimientos también iniciados por el Fiscal Adjunto (DPK), declaró inválidos los contratos entre KCC y la subsidiaria de Krederi para la adquisición del Lote 1 (Caso 2). Tercero, la decisión del Tribunal Económico de Kiev ordenó la restitución del Lote 1 a la Ciudad de Kiev, a pedido del DPK (Caso 3). Por último, el Fiscal Adjunto inició un caso para invalidar la aprobación de KCC sobre la adquisición de los Lotes 2 y 3 por parte de las subsidiarias de Krederi (Caso 4).

Krederi inició un arbitraje contra Ucrania en el CIADI en 2014. Argumentó que los cuatro casos iniciados por DPK fueron conducidos con irregularidades y, por ende, no cumplían con el proceso debido, constituyendo una denegación de justicia en violación del Artículo 2 del TBI.

Objeciones jurisdiccionales de Ucrania rechazadas

Al comenzar su análisis sobre las objeciones jurisdiccionales presentadas por Ucrania, el tribunal sostuvo que la plena propiedad indirecta de Krederi por parte de las filiales ucranianas constituye una inversión cubierta por el TBI. A este respecto, el tribunal aclaró que no se requiere que el Estado receptor tenga el conocimiento específico de que el inversor y su inversión se encuentren cubiertos por el TBI.

La primera impugnación jurisdiccional de Ucrania se relaciona con su consentimiento a arbitraje en el CIADI. El Artículo 8.2 del TBI ofrece tres opciones para la ISDS, a las cuales las partes contendientes pueden acordar referir la controversia —entre las que se encuentra el CIADI— mientras estipula que la CNUDMI es un “foro” de último recurso en caso de desacuerdo. Basándose en su lectura de la versión ucraniana del TBI, Krederi indica que solamente el inversor podría elegir un “foro”.

El tribunal intentó conciliar las diferencias de significado alegadas, remitiéndose al Artículo 33.4 de la VCLT (párrafo 271). Al evaluar las dos versiones considerando el principio interpretativo de effet utile, decidió respetar la versión en inglés y concluyó que Ucrania no dio su consentimiento a arbitrar en el CIADI bajo la disposición de solución de controversias (Artículo 8.2) del TBI (párrafos 280–281).

No obstante, al aceptar el argumento alternativo de Krederi, el tribunal admitió su jurisdicción en virtud de la cláusula de NMF contenida en el Artículo 3 del TBI. Según el tribunal, la redacción precisa de la cláusula de NMF claramente cubre la cláusula de ISDS (Artículo 8). El tribunal sostuvo que las partes estatales de un TBI pueden acordar extender el alcance de la cláusula de NMF para importar el consentimiento de un Estado receptor a la jurisdicción más favorable de un TBI que involucre a una tercera parte (párrafos 283–325).

En el presente caso, el tribunal concluyó que Ucrania efectivamente consintió al arbitraje en el CIADI en virtud del Artículo 8.1 y que la NMF meramente extiende la disponibilidad del CIADI al inversor (párrafos 327–340). Según la opinión del tribunal, el acceso al CIADI constituye un trato más favorable a los inversores contemplado en otros TBI ucranianos, tales como el TBI entre Canadá y Ucrania de 1994 (párrafo 341).

Asimismo, como una objeción jurisdiccional, Ucrania argumentó que la inversión no cumplía con el requisito de legalidad bajo el TBI. El tribunal aclaró que únicamente una violación lo suficientemente grave del derecho interno privaría al inversor de sus derechos bajo el TBI (párrafo 348) y concluyó que la posible violación del requisito de registro no cumplía con ese umbral. Similarmente, determinó que una falta de claridad en el derecho interno sobre la prohibición de financiar el establecimiento de una empresa via préstamos intra-empresariales no podría privar a Krederi de sus derechos en virtud del TBI (párrafo 370).

Por último, el tribunal rechazó la objeción de admisibilidad de Ucrania sobre mala fe, corrupción y “manos sucias”, al no encontrar evidencia fáctica adecuada o suficiente para apoyar los alegatos (párrafos 385–394).

Las probables deficiencias judiciales y administrativas de Ucrania no constituyen denegación de justicia

El tribunal consideró que el proceso debido y la prohibición de denegar justicia son obligaciones fundamentales de TJE y su incumplimiento es determinado cuando se identifican deficiencias graves y falta de proceso debido (párrafos 436–437). Los elementos a considerar son: una demora indebida, agotamiento de recursos locales, faltas graves del proceso resolutorio, denegación de acceso a tribunales y errónea aplicación del derecho de manera flagrante (párrafo 449).

En este punto, el tribunal desestimó la demanda de denegación de justicia dado que las irregularidades procesales que caracterizarían a los cuatros casos no podrían equipararse con una “falla flagrante del sistema judicial” (párrafos 447, 469 y 631).

En el Caso 1, el tribunal reconoció el fundamento de algunos alegatos de que el caso fue litigado de manera errónea ante los tribunales administrativos y que el plazo de prescripción había expirado. Sin embargo, no consideró que estas irregularidades fueran lo suficientemente graves como para satisfacer un alegato de denegación de justicia (párrafo 528).

En el Caso 2, Krederi presentó nuevamente su argumento sobre el incumplimiento del plazo de prescripción y, además, alegó que el tribunal nacional no confirió los mismos derechos a una de las filiales de Krederi dado que el tribunal no notificó adecuadamente a la filial. Sin embargo, el tribunal reiteró su análisis sobre el plazo de prescripción y además rechazó el segundo argumento ya que la filial de Krederi no procuró convertirse en miembro de la controversia en primer lugar (párrafos 566–568).

En el Caso 3, el tribunal consideró que las posibles irregularidades no podrían constituir violaciones graves del proceso debido, ya que no hubo indicios de que el resultado fuera alcanzado sin ninguna razón fundamental válida y remarcando que Krederi no presentó un alegato de proceso debido durante los procedimientos internos (párrafos 591–600).

Por último, en el Caso 4, los argumentos de Krederi incluían un resultado esencialmente errado y la aplicación errónea del derecho interno. El tribunal reiteró que ninguna posible aplicación errónea del derecho interno podría ser considerada una violación flagrante del proceso debido como para constituir una denegación de justicia (párrafos 622–624).

Tribunal desestima todas las otras demandas de TJE, protección y seguridad plenas (PSP), perjuicio y expropiación

Krederi planteó varias otras violaciones de TJE, tales como la no conservación de un ambiente jurídico estable y la falta de transparencia, sin un análisis sustancial, que fueron desestimadas por el tribunal (párrafos 634–635).

El tribunal rechazó como infundado el alegato de que Ucrania hostigó abusivamente a sus filiales mediante investigaciones penales ya que Krederi no indicó en qué forma las autoridades ucranianas llevaron a cabo dichas investigaciones (párrafos 639–640). Asimismo, el tribunal consideró que la demanda de PSP de Krederi no tiene fundamento ya que la demandante no pudo demostrar de qué manera Ucrania incumplió su obligación de debida diligencia para evitar interferencias o ataques de terceras partes o de organismo estatales (párrafos 651–656).

En torno al alegato de perjuicio injustificado a las inversiones de Krederi, el tribunal reiteró sus conclusiones bajo la demanda de denegación de justicia y agregó que las acciones de DPK para la restitución de las tierras no podrían ser consideradas totalmente discrecionales (párrafos 672–673).

Finalmente, el tribunal consideró que la obligación de proceso debido es inherente a las cláusulas de expropiación y que las acciones judiciales sólo podrían constituir una expropiación si hubiera ocurrido una ilegalidad procesal o denegación de justicia (párrafos 706, 713–715) —el cual, tal como reiteró el tribunal, no era el caso.

Conclusiones y asignación de costos y honorarios

El tribunal aclaró que todas las demandas fueron desestimadas, pero planteó su preocupación por que el resultado fuera insatisfactorio o incómodo ya que la inversión fue retenida por Ucrania, mientras que el inversor no recuperó su precio de venta original (párrafo 718).

Evaluando el resultado de los argumentos planteados y la conducta de buena fe de las partes antes y durante el procedimiento, el tribunal ordenó a cada parte que asumiera sus propias costas legales y la mitad de los costos del arbitraje (párrafos 739–741).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por August Reinisch (presidente designado por las partes, nacional austríaco), Markus Wirth (nominado por la demandante, nacional suizo) y Gavan Griffith (designado por el demandado, nacional australiano). Los extractos del laudo del 2 de julio de 2018 están disponibles en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11040.pdf

Marios Tokas es abogado internacional basado en Ginebra. Está cursando su Master en derecho internacional en el Graduate Institute of International and Development Studies. Posee un LL.M. en derecho internacional público y un LL.B. en la Universidad de Atenas. Actualmente está desempeñándose como pasante en el IISD, Oficina de Ginebra.