Nuevo Modelo de TBI de Marruecos: Características innovadoras y consideraciones de políticas

1. Antecedentes e introducción

Frente a un creciente número de demandas entabladas por inversores contra Estados receptores en virtud de TBI y exorbitantes sumas otorgadas a los inversores por tribunales arbitrales, Marruecos ha emprendido la revisión de su modelo de TBI utilizando un enfoque flexible y racional en miras a realizar los ajustes necesarios mientras al mismo tiempo se conserva la política de apertura a la IED del Reino de Marruecos.

En 2015 se estableció un grupo de trabajo con el mandato de elaborar un nuevo modelo de TBI. El grupo de trabajo empezó conduciendo una evaluación general de los TBI de antigua generación de Marruecos y una revisión de los desarrollos recientes en el derecho internacional de las inversiones para identificar áreas de reforma. El primer borrador revisado del modelo de TBI fue finalizado en 2016 y sometido a una consulta nacional en 2017. Luego de finalizado el proceso de consulta, el cual involucró a varios protagonistas, el borrador del modelo fue presentado a la UNCTAD en julio de 2018 para su revisión. Después de que finalizara la revisión de la UNCTAD en septiembre de 2018, el modelo fue publicado por Marruecos en diciembre de 2019.

En este contexto, revisamos algunas disposiciones principales del nuevo modelo de TBI de Marruecos [1], que probablemente servirán como las bases para que Marruecos (re)negocie sus TBI y otros acuerdos regionales de inversión.

2. Preámbulo

Desde el principio, el nuevo modelo de TBI de Marruecos subraya que el desarrollo sostenible es uno de los pilares de su régimen de inversión. El preámbulo aclara que el deseo de las partes del tratado de crear y fomentar la cooperación económica debe estar en consonancia con la búsqueda del desarrollo sostenible en su dimensión económica, social y ambiental, y que el derecho corolario de los Estados a reservar suficiente espacio para adoptar e implementar medidas de políticas en áreas vitales (tales como salud, media ambiente y trabajo) no debe verse comprometido (preámbulo, párrafo 3). El preámbulo también destaca el papel fundamental que deben jugar las inversiones en la promoción del desarrollo sostenible y para alcanzar los objetivos relacionados con la reducción de la pobreza, la creación de empleos y el desarrollo humano.

Ir más allá de la mera mención al desarrollo sostenible en el preámbulo y elevarlo a uno de los objetivos generales de sus tratados de inversión, da cuenta de la importancia que Marruecos confiere al desarrollo sostenible. Si bien el preámbulo de un tratado no establece obligaciones vinculantes y ejecutables, brinda el contexto adecuado en relación al cual las obligaciones sustantivas deben ser interpretadas[2]. Por lo tanto, colocar el desarrollo sostenible en primera plana dentro del preámbulo junto con otros objetivos tales como el fortalecimiento de la cooperación económica informará al intérprete del tratado sobre la intención de las partes de conferir al desarrollo sostenible un lugar central. Esta estrategia concuerda con las opciones de políticas desarrolladas en el Marco de Políticas de Inversión para el Desarrollo Sostenible (MPIDS) de la UNCTAD[3].

3. Definición de inversión

Extender las protecciones y ventajas de un tratado exclusivamente a aquellos bienes extranjeros que traigan beneficios concretos al país receptor es una manera de apuntar a inversiones que conduzcan al desarrollo sostenible. Esto requiere identificar los indicadores para evaluar si una inversión determinada acarrea los beneficios que el país receptor busca y definir la “inversión” en base a dichos indicadores. Este es el enfoque adoptado en el modelo de TBI de Marruecos, en concordancia con los TBI de nueva generación[4] y con las opciones de políticas del MPIDS[5]. Una inversión, según este modelo, es un activo que, durante un período determinado, contribuye al desarrollo sostenible de la parte receptora e involucra el compromiso de capital o de otros recursos, expectativa de ganancia y asunción de riesgos (Artículo 3.3).

Mientras que los criterios de compromiso de capital, expectativa de ganancia y asunción de riesgos son características comunes de los AII modernos, el requisito de que una inversión contribuya al desarrollo sostenible o económico del Estado receptor todavía es raramente utilizado[6], pese a que existe una creciente tendencia a incluirlo. Quizás esto se deba a la falta de acuerdo sobre la definición y el perfil exacto de este criterio, una ambigüedad que ha llevado a los tribunales, ya sea a rechazar esta característica o a aplicarla de manera incongruente[7]. Anticipando esta dificultad, el modelo marroquí de TBI propone indicadores para medir la contribución de una inversión al desarrollo sostenible: mayor capacidad de producción, crecimiento económico, calidad de los empleos creados, duración de la inversión, transferencia de tecnología y reducción de la pobreza (Artículo 3.3). Estos indicadores no exhaustivos servirán de guía para los interpretadores de los tratados, ayudando a evitar interpretaciones incongruentes y a garantizar la certeza jurídica. La utilización de estos indicadores, una práctica que aún no se ha extendido a los nuevos AII, demuestra la naturaleza innovadora del modelo de Marruecos.

4. Definición de inversor

La definición de “inversor” contenida en el modelo de TBI de Marruecos concuerda con la reciente práctica de AII al definir con mayor exactitud el alcance de los inversores cubiertos. Según el modelo, las personas físicas que son nacionales tanto del Estado de origen como del Estado receptor no califican como inversores a menos que al momento de realizar la inversión en el Estado receptor su domicilio y actividad principal se encuentren en el territorio del otro Estado. En cuanto a las personas jurídicas, el tratado cubre solamente a aquellas entidades que se encuentren constituidas u organizadas de conformidad con las leyes de esa parte, tengan su sede y conduzcan actividades comerciales sustanciales en esa parte. Para mayor claridad, el modelo también ofrece una lista no exhaustiva de criterios indicativos para definir las actividades comerciales sustanciales (Artículo 3.4).

El modelo también permite a las partes denegar los beneficios de un tratado a un inversor o inversión bajo la propiedad o control de personas originarias de una tercera parte o de la parte denegada (Artículo 25). Incluir estas limitaciones a la definición de inversor ayudará a eliminar el riesgo de abuso a través del uso de las empresas “fantasma”, treaty shopping y la conducta parasitaria de inversores que no son considerados los beneficiarios de las ventajas de un tratado[8].

5. Trato justo y equitativo (TJE)

El TJE ha sido una de las cláusulas más controvertidas y contenciosas del arbitraje de inversión. Debido a que los tratados de antigua generación contenían cláusulas de TJE amplias y sin salvedades y debido a la falta de prescripciones jurídicas en el derecho internacional de las inversiones en torno a las nociones de justicia y equidad[9], los inversores han percibido esto como una protección general y sistemáticamente las han utilizado para impugnar —con bastante éxito— las medidas del Estado receptor que, según consideraban, afectaron a sus inversiones de manera adversa. Para limitar esta posibilidad y reducir el abuso del TJE, el modelo marroquí de TBI aclara con precisión el significado y delinea el alcance del TJE al establecer exhaustivamente las obligaciones cuyo incumplimiento constituiría una violación de TJE (Artículo 6): denegación de justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos; incumplimiento fundamental del proceso debido; discriminación por razones ilícitas, tales como género, raza o creencia religiosa; o trato abusivo a los inversores, tales como acoso, coerción y presión[10].

El modelo exhibe un esfuerzo manifiesto para preservar el derecho de los Estados a regular, especificando explícitamente algunas acciones de gobierno y otras circunstancias que no pueden ser consideradas una violación de TJE. La principal es la estipulación expresa de que la cláusula TJE no debe impedir que los Estados adopten medidas regulatorias para alcanzar objetivos de políticas, tales como la preservación del orden público, la salud pública o el medio ambiente. Salvaguardar el espacio de políticas de las partes es primordial para alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible[11].

6. Disposiciones que prohíben la discriminación

Las disposiciones que prohíben la discriminación contenidas en el modelo de Marruecos están en concordancia con las mejores prácticas internacionales, tales como las compiladas en los MPIDS de la UNCTAD. Como ahora es común, tanto el trato nacional como el trato de NMF están circunscriptos a los inversores que se encuentra en “circunstancias similares”. Además, el modelo brinda elementos de referencia claros a ser tenidos en cuenta al conducir un análisis de “circunstancias similares” (Artículo 7.2).

En línea con la opción de políticas 4.1.2 del MPIDS de la UNCTAD, el modelo aclara, con respecto a la cláusula de trato nacional, que la parte receptora conserva el derecho de conferir a los inversores y a las inversiones de la otra parte un trato diferente al acordado a sus propios inversores en determinados sectores económicos. En situaciones donde la agenda de desarrollo nacional prevé el desarrollo de nuevas industrias nacionales y la necesidad de protegerlas durante su etapa incipiente, permitiendo la flexibilidad para diferenciar y otorgar trato preferencial a los inversores o a las inversiones nacionales frente a los inversores extranjeros en aquellos sectores, puede resultar ser una herramienta instrumental para implementar dicha agenda[12].

Asimismo, en lo que concierne al trato de NMF, el modelo es consciente de la necesidad de evitar toda reducción indirecta del espacio regulatorio a través de la incorporación de obligaciones contenidas en otros AII. A tal fin, el alcance de la cláusula de NMF se encuentra precisamente delimitado para evitar cualquier interpretación expansiva que podría llevar a un resultado como tal. Una limitación importante del alcance —en consonancia con la opción de políticas 4.2.2. del MPIDS— es la exclusión del trato de NMF en los procedimientos de solución de controversias de inversión entre inversores y Estados establecida en otros AII y acuerdos comerciales (Artículo 8.3). El modelo dispone más excepciones a las cláusulas de NMF y trato nacional para proteger el espacio de políticas (Artículo 9).

7. Expropiación

Así como es la práctica ya establecida en la redacción de tratados de inversión, el modelo de TBI de Marruecos preserva el derecho de los Estados a nacionalizar o expropiar, sujeto a cuatro condiciones habituales: la medida de expropiación debe ser adoptada (i) en pos del interés público, (ii) de conformidad con el debido proceso legal, (iii) de manera no discriminatoria y (iv) mediante el pago de compensación (Artículo 10.1). La disposición de expropiación en el modelo también refleja la decisión política de Marruecos de cubrir tanto la expropiación directa como indirecta (Artículo 10.8) al contrario de la práctica reciente de algunos Estados de omitir deliberadamente la expropiación indirecta[13].

Preocupado por la incertidumbre que a menudo surge de la falta de un límite claro entre la expropiación indirecta y la formulación de políticas públicas legítimas[14], el modelo de Marruecos especifica factores indicativos a ser tenidos en cuenta al determinar si una medida constituye una expropiación indirecta (Artículo 10.8(b)). De mayor importancia, sin embargo, enfatiza que las medidas no discriminatorias adoptadas de buena fe para proteger intereses públicos legítimos —tales como la protección de los derechos de salud pública, seguridad, medio ambiente o trabajo— no deben constituir una expropiación indirecta ni resultar en demandas de compensación. Al ofrecer a los inversores protección contra la expropiación indirecta mientras se garantiza que esto no coarte el espacio regulatorio del Estado, el modelo crea un equilibrio entre los intereses del inversor y los del Estado.

8. Obligaciones y responsabilidades del inversor

El modelo de TBI de Marruecos contiene una sección donde se detallan las obligaciones y responsabilidades de los inversores. Si bien puede decirse que el principio general de dicha sección es que los inversores y las inversiones deben cumplir con las leyes y regulaciones del Estado receptor mientras se encuentren operando en su territorio (Artículo 18.1), la sección impone otras obligaciones y responsabilidades específicas y detalladas sobre los inversores. Entre estas, se destaca la obligación de los inversores de manejar y operar sus inversiones de conformidad con las obligaciones internacionales de las partes contratantes en las áreas de medio ambiente, trabajo y derechos humanos (Artículo 18.7); y la obligación de los inversores de no involucrarse en actos de corrupción, lavado de dinero o financiación del terrorismo, violación de la cual resultará en la privación del derecho de recurrir a los mecanismos de solución de controversias en virtud del tratado (Artículo 19). Los inversores también tienen la responsabilidad de contribuir al desarrollo sostenible del Estado receptor y la comunidad local, para la creación empleos y la formación de capital humano y para aplicar las normas universalmente reconocidas, tales como la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la Organización Internacional del Trabajo y las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (Artículo 20).

La inclusión de una sección dedicada a las obligaciones y responsabilidades del inversor es un indicador revelador de la intención de Marruecos de colocar al desarrollo sostenible en el centro de su régimen de inversión. Marruecos pretende reparar la asimetría percibida en las obligaciones entre Estados e inversores, un defecto básico del régimen de AII que ha agravado —o causado— la reducción del espacio de políticas que los Estados necesitan para perseguir el desarrollo sostenible. Aunque aún puede surgir un consenso general en el derecho internacional sobre si se pueden imponer obligaciones internacionales a los inversores[15], la política progresista de Marruecos a este respecto amerita distinción. Tal como las otras disposiciones del modelo, esta sección también concuerda con las opciones de políticas del MPIDS de la UNCTAD[16].

9. Solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS)

El modelo de TBI de Marruecos presenta disposiciones de ISDS modernas y progresistas que toman en cuenta la necesidad de reformar la ISDS y no dudan en incorporar propuestas innovadoras. Las disposiciones de ISDS del modelo reflejan en gran medida las opciones de reforma contenidas en el MPIDS de la UNCTAD.

Por ejemplo, tal como se sugiere en las opciones de políticas 6.2.0 y 6.2.1del MPIDS, el modelo reduce el rango de controversias que pueden ser sometidas a la ISDS y circunscribe el alcance de la ISDS: solo se permiten las controversias que conciernen la violación de las obligaciones estatales de tratado (Artículo 28.2) (en oposición a la controversias que se basarían en contratos de inversión), y existe un período límite que torna la ISDS no disponible para demandas después de transcurridos tres años desde la fecha en que el inversor tuvo conocimiento por primera vez de los hechos que dieron lugar a la demanda (Artículo 28.6). Otra innovación que vale destacar es que el Estado anfitrión puede presentar una reconvención cuando el inversor no haya cumplido con sus obligaciones, tales como la obligación de cumplir con la legislación nacional y de no involucrarse en actos de corrupción (Artículos 28.4). Por último, de acuerdo con la opción de política 6.2.2 del MPIDS, el modelo de TBI exige que el inversor agote los recursos locales antes de iniciar un arbitraje internacional (Artículo 32.2). Al incorporar este requisito[17], el modelo marroquí de TBI puede ayudar a reducir la desigualdad entre los inversores extranjeros y los nacionales bajo los TBI[18].

10. Consideraciones de políticas

El nuevo modelo de Marruecos cumple con los estándares de un AII moderno. Contiene cláusulas redactadas de manera concisa y muestra un alto grado de innovación. Quizás más importante, traduce la voluntad de Marruecos de priorizar el desarrollo sostenible procurando cuidadosamente un equilibrio entre los derechos de los inversores y la protección de un espacio regulatorio adecuado para los Estados.

El modelo, desarrollado en estrecha consulta con la UNCTAD, es la culminación de los esfuerzos nacionales destinados a modernizar la estrategia de políticas de inversión internacional de Marruecos, la cual incluye una cuidadosa revisión de todos los TBI existentes de dicho país. El modelo debería ser puesto a prueba a medida que Marruecos participa en varias negociaciones de AII a nivel bilateral y regional.

Tal vez, de mayor importancia, Marruecos y los países en desarrollo en general podrían aprovechar oportunidades como esta (la elaboración de un nuevo modelo) para reformar sus TBI desactualizados[19], los cuales incluyen disposiciones redactadas de manera amplia que pueden limitar seriamente su derecho (y deber) de implementar las medidas necesarias para alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible del país. En esta iniciativa, los países en desarrollo podrían guiarse por hoja de ruta de la UNCTAD para la reforma del régimen AII[20], especialmente la Fase II de la reforma, y las acciones propuestas que podrían emprenderse a nivel bilateral, regional y multilateral. Dado que estas acciones están orientadas a la reforma del actual conjunto de tratados existentes, se requeriría una mayor colaboración y coordinación entre los socios de tratado. Una estrategia, por ejemplo, sería que un país en desarrollo identifique, entre sus actuales socios de tratado, aquellos que estén más orientados a la reforma y que puedan estar interesados en modernizar los actuales tratados; o los socios de tratado de aquellos AII cuya reforma sea más urgente. Al hacerlo, los países considerarían el alcance de la reforma procurada, incluyendo si debe perseguirse un número limitado de cambios en un tratado determinado u optar por una revisión integral de tratados.

Dependiendo del enfoque elegido, debe encontrarse una solución en torno a las cláusulas de supervivencia y cómo manejar la transición entre los tratados. Al analizar esto, sería preciso considerar el mejor “nivel de política” posible para la acción de reforma —es decir, sí y qué cambios podrían ser mejor aplicados bilateralmente (por ejemplo, modernizar un TBI específico), o a nivel regional (por ejemplo, reemplazar los TBI intra-africanos e intra-árabes por instrumentos más modernos).

Finalmente, el éxito del nuevo modelo de TBI no es el grado que se verá reflejado en las (re)negociaciones bilaterales o regionales de Marruecos. Su verdadero éxito es que haya sido impulsado por un proceso interno transparente que involucra a todos los protagonistas y que ha concientizado sobre la necesidad urgente de reforma. La segunda ventaja del modelo es que brinda gran orientación y fortalece la posición de Marruecos en futuras negociaciones de inversión, ya sea de TBI, acuerdos regionales o incluso capítulos de inversión en TLC —tales como el nuevo Acuerdo árabe de Inversión Regional, actualmente bajo debate— así como en las negociaciones del nuevo Protocolo de Inversión del Área de Libre Comercio Continental de África (AfCFTA, por sus siglas en inglés).

Autores

Hamed El-Kady es Oficial de Políticas de Inversión Internacional de la UNCTAD en Ginebra. Yvan Rwananga es Consultor de la UNCTAD en Ginebra. Las opiniones aquí expresadas pertenecen a los autores y no necesariamente representan la opinión de la UNCTAD.

Notas

[1] A lo largo de este artículo, las referencias entre paréntesis a los diferentes artículos hacen referencia a: Reino de Marruecos. (2019, junio). Accord entre le Royaume du Maroc et … pour la promotion et la protection réciproques des investissements. [Modelo marroquí de TBI] https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaty-files/5895/download

[2]Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmada el 23 de mayo de 1969, entrada en vigor el 27 de enero de 1980 [VCLT], Artículo 31. https://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/Convencion_Viena.pdf.

[3]Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2015). Investment policy framework for sustainable development. UNCTAD [MPIDS de la UNCTAD], opciones de políticas 1.1.0 a 1.1.2. https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2015d5_en.pdf

[4]Véase, por ejemplo, Modelo de Acuerdo de Inversión de los Países Bajos, Artículo 1. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5832/download; Modelo de TBI de la Unión Económica entre Bélgica y Luxemburgo, Artículo 2. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5854/download; y el Acuerdo para la Protección de las Inversiones entre la UE y Vietnam, Artículo 1.2. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5868/download

[5]MPIDS de la UNCTAD, nota 3 supra, opciones de políticas 2.1.1 y 2.1.2.

[6]Ejemplos de otros modelos de TBI recientes que no presentar esta característica incluyen el Modelo de Acuerdo de Inversión de los Países Bajos y el Modelo de TBI de la Unión Económica entre Bélgica y Luxemburgo; véase note 4, supra. Véase también TBI entre Burkina Faso y Turquía. https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5910/download

[7] Hussein, D. (2015). Contribution to the host state development: A marginalised criterion? BCDR International Arbitration Review, 2(2), 289–304. https://www.kluwerlawonline.com/preview.php?id=BCDR2015015

[8] MPIDS de la UNCTAD, nota 3 supra, p. 94. Véase también opciones de políticas 2.2.1 y 2.2.2 del MPIDS.

[9]MPIDS de la UNCTAD, nota 3 supra, p. 83.

[10]Modelos anteriores de TBI con formulaciones de TJE similares incluyen aquellos de la Unión Económica entre Bélgica y Luxemburgo, los Países Bajos y Eslovaquia. Todos se encuentran disponibles en https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/model-agreements

[11]MPIDS de la UNCTAD, nota 3 supra, opciones de políticas 4.3.2 y 4.3.3.

[12]MPIDS de la UNCTAD, nota 3 supra, p. 96.

[13]Los Acuerdos de Cooperación y de Facilitación de las Inversiones (ACFI) de Brasil sistemática y explícitamente excluyen la expropiación indirecta. Véase por ejemplo, el ACFI entre Brasil y Guyana, Artículo 7; el ACFI entre Brasil y los Emiratos Árabes Unidos, Artículo 7; el ACFI entre Brasil y Surinam, Artículo 7; todos disponibles en https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/27/brazil; véase también Brauch, M.D. (2020). ¿Lo Mejor de Dos Mundos? El Tratado de Cooperación y Facilitación de Inversiones entre Brasil e India. Investment Treaty News, 11(1). https://stg.ITN.IISD.org/es/

[14] MPIDS de la UNCTAD, nota 3 supra, p. 99.

[15]Véase López, C. (2019, 2 de octubre). El Proyecto Revisado de un Tratado sobre Empresas y Derechos Humanos: Mejoras innovadoras y perspectivas más claras. Investment Treaty News, 10(4), 11–14. https://stg.itn.IISD.org/2019/10/02/the-revised-draft-of-a-treaty-on-business-and-human-rights-ground-breaking-improvements-and-brighter-prospects-carlos-lopez/

[16] MPIDS de la UNCTAD, nota 3 supra, opciones de políticas 7.1.1, 7.1.3 y 7.1.4.

[17]Véase Brauch, M.D. (2017, enero). Exhaustion of local remedies in international investment law (IISD Best Practices Series). IISD. https://www.IISD.org/library/iisd-best-practices-series-exhaustion-local-remedies-international-investment-law

[18]Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2015). Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2015: Reforma de la gobernanza internacional en materia de inversiones. UNCTAD, p. 149. https://unctad.org/es/PublicationsLibrary/wir2015overview_es.pdf

[19] Marruecos ha celebrado más de 80 tratados, 60 de los cuales tienen más de 15 años de antigüedad. Véase https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/142/morocco

[20]Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2018). Paquete de reformas para el régimen internacional de inversiones de la UNCTAD. UNCTAD. https://investmentpolicy.unctad.org/uploaded-files/document/UNCTAD_Reform_Package_2018.pdf